2.2 Afwijkingen met het oog op billijkheid

Het eerste voorbeeld van billijkheidsafwijkingen is de doctrine ontwikkeld in het arrest Pos/Van den Bosch;1 onder omstandigheden pleegt C, door levering te verlangen, een onrechtmatige daad jegens B. De schadevergoeding kan – blijkens bovengenoemd arrest – ook een schadevergoeding in natura vormen, oftewel: B hoeft niet genoegen te nemen met geldelijke compensatie, maar C is gehouden de zaak aan B over te dragen. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een schuldeiser de ‘actio pauliana’ (art. 3:45 e.v. BW) kan gebruiken om de titel tussen A en C te vernietigen en zo het goed te laten terugvallen in het vermogen van A, teneinde verhaal te zoeken. Deze voorbeelden verschillen dogmatisch in die zin, dat bij de actio pauliana de overdracht (met terugwerkende kracht) wordt vernietigd, terwijl in het eerste voorbeeld de initiële overdracht in stand blijft en een verbintenis tot teruglevering ontstaat. Toch meen ik dat beide situaties kunnen worden vergeleken; zij kennen beide de eigenschap dat vanwege billijkheidsargumenten, een ten gunste van C verrichte beschikkingshandeling wordt teruggedraaid. Of deze alternatieve verdeling nu ex tunc of ex nunc plaatsvindt, vind ik niet dermate cruciaal dat deze situaties niet kunnen worden vergeleken; aan het einde van de rit behoort het goed weer toe aan B/schuldeisers jegens wie onbillijk gehandeld is. Deze redenering vormt een illustratie van de meer functionele aanpak die ook in het vervolg van dit artikel wordt gehanteerd. Overigens kan ook een schuldeiser soms het leerstuk van de onrechtmatige daad gebruiken teneinde schadevergoeding van C te vorderen, ook eventueel in natura.2

Het is bovendien mogelijk dat een notaris gehouden is om dienst te weigeren bij de transactie tussen A en C, omdat zich een van bovengenoemde afwijkingen voordoet en dit kenbaar is voor de notaris. Een voorbeeld hiervan vormt de ‘Novitaris-­doctrine’,3 op grond waarvan een notaris gehouden kan zijn tot het weigeren van ministerie bij een beschikkingshandeling ten gunste van C, indien het recht van B wettelijk gezien het sterkere recht is (bijvoorbeeld door art. 3:298 of art. 7:3 BW) of indien C onrechtmatig handelt jegens B door levering te verlangen.4 Een verbintenisrechtelijke afspraak die de notaris vanwege deze doctrine respecteert, vergaart daarmee een zekere mate van goederenrechtelijke werking.5 Ook bij een beoogde paulianeuze rechtshandeling kan de notaris dienst moeten weigeren.6

Ten slotte zijn er ook de derdenbeschermingsbepalingen die de verkrijger van een roerende zaak beschermen tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, indien de verkrijger te goeder trouw is, de zaak in handen heeft en om baat heeft verkregen.7 Ook deze vorm van derdenbescherming levert immers in sommige omstandigheden een afwijking op; bij een overdracht van A aan C waarbij levering constitutum possessorium plaatsvindt (art. 3:115 sub a BW), terwijl A later aan B levert en hem daarbij wel direct bezit verschaft, ‘formaliseert’ C zijn recht als eerste maar trekt B niettemin aan het langste eind.8 Deze afwijking wordt door mij behandeld onder de afwijkingen met het oog op billijkheid, maar dient eveneens een vlot lopend rechtsverkeer.9