5.2.7.16 Guidance van de Ondernemingskamer of raadsheer-commissaris

Een onmiddellijke voorziening, inhoudende een concrete instructie aan een OK-bestuurder of OK-beheerder, is volgens bestendige OK-jurisprudentie in beginsel niet mogelijk. De Ondernemingskamer acht zich evenmin bevoegd OK-functionarissen goedkeuring of toestemming te verlenen voor concrete handelingen. De zelfstandige taakuitoefening van OK-functionarissen staat hieraan in de weg.1 In deze jurisprudentie is de positie van de OK-commissaris nog niet aan de orde gekomen, maar naar mijn mening heeft dit eveneens voor de OK-commissaris te gelden.2 Evengoed geldt vorenstaande mijns inziens voor bij eindvoorziening benoemde OK-functionarissen.3

Evenmin ligt hier naar huidig recht een rol voor de raadsheer-commissaris: deze kan op de voet van art. 2:350 lid 4 BW geen aanwijzingen geven aan OK-functionarissen.4 In de literatuur is wel een rol voor de raadsheer-commissaris bepleit. Zo zijn een informeel overleg met de raadsheer-commissaris en een formele aanwijzingsbevoegdheid van de raadsheer-commissaris voorgesteld.5 Josephus Jitta heeft voorgesteld de raadsheer-commissaris een goedkeuringsbevoegdheid toe te kennen voor belangrijke besluiten die diep ingrijpen in de verhoudingen binnen de rechtspersoon dan wel de verhoudingen tussen of met bij zijn organisatie betrokken (rechts)personen. Als minder vergaande mogelijkheid bepleit ook hij een bemiddelende rol voor de raadsheer-commissaris.6 Borrius ziet een rol voor de raadsheer-commissaris in het houden van toezicht op de wijze waarop OK-functionarissen invulling geven aan het informatie- en verantwoordingsproces naar procespartijen, waarover par. 4.10.3 en par. 4.10.4. Volgens haar kan de raadsheer-commissaris bij klachten gehoor bieden en moet de raadsheer-commissaris een aanwijzingsbevoegdheid toekomen.7 Verschillende auteurs hebben voorgesteld de raadsheer-commissaris een grotere rol toe te kennen door toepassing van art. 16 lid 5 Rv.8 In Vermeulen en Kors werd – met instemming van partijen9 – van art. 16 lid 5 Rv gebruikgemaakt en vond de behandeling van verzoeken plaats ten overstaande van de raadsheer-commissaris. De beschikking werd wel gegeven door de volledige dienstdoende samenstelling van de Ondernemingskamer.10 In de parlementaire geschiedenis lijkt deze mogelijkheid door de minister echter afgewezen, omdat art. 2:350 lid 4 BW een lex specialis vormt van art. 16 lid 5 Rv en de minister overwoog ‘dat de raadsheer-commissaris niet in zijn eentje een enquêteprocedure moet gaan behandelen.’11 Volgens Duynstee en Drenth vormt art. 2:350 lid 4 BW een nauwere bepaling, en is die bepaling niet toereikend om problemen rondom het functioneren van OK-functionarissen aan de orde te stellen. Anders is dat volgens hen voor art. 16 lid 5 Rv.12 Verdedigbaar is echter dat de hiervoor weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis een bredere betekenis toekomt en ook in de weg staat aan een uitbreiding van de bevoegdheden van de raadsheer-commissaris ten aanzien van OK-functionarissen op de voet van art. 16 lid 5 Rv.

In Buro ZP heeft de Ondernemingskamer een bemiddelende rol voor de raadsheer-commissaris gecreëerd, naar ik aanneem op de voet van (een analoge toepassing van) art. 2:357 lid 2 BW. Ter zitting liet een van de procespartijen (een 40%-aandeelhouder) weten groot belang te hechten aan het in stand blijven van zijn managementovereenkomst met de rechtspersoon, omdat beëindiging van die overeenkomst leidt tot een aanbiedingsplicht van zijn aandelen. De Ondernemingskamer zag daarin aanleiding:

Waar de Ondernemingskamer of raadsheer-commissaris besluiten of handelingen van OK-functionarissen zou goedkeuren of OK-functionarissen concrete instructies zou geven, kan de omstandigheid dat een OK-functionaris in overeenstemming daarmee handelt mijns inziens een mitigerende omstandigheid vormen ter bepaling van zijn aansprakelijkheidspositie. Datzelfde geldt voor de formulering van een specifieke taak of opdracht, of suggesties voor de taakuitoefening van een OK-functionaris14 – mijns inziens een bevoegdheid die de Ondernemingskamer toekomt op grond van (een analoge toepassing van) art. 2:357 lid 2 BW.15 Guidance kan ook worden verkregen door de aanvaardbaarheid van een concrete oplossing aan de Ondernemingskamer voor te leggen, door de Ondernemingskamer te verzoeken een hieraan in de weg staand wettelijk of statutair obstakel terzijde te stellen. Overweegt de Ondernemingskamer dan dat aan de bevoegdheden van de OK-functionaris dienaangaande geen bijzondere beperkingen zijn verbonden, dan heeft de OK-functionaris kennelijk de vrijheid te handelen op de wijze als voorgelegd aan de Ondernemingskamer.16 Daarbij heeft de Ondernemingskamer er wel voor te waken niet haar eigen beslissing te verduidelijken in verband met de omstandigheid dat omtrent de precieze betekenis van haar beschikking in verband met een specifieke vraag bij een of meer partijen onduidelijkheid bestaat.17 In Novero verzocht een OK-bestuurder de Ondernemingskamer ter nadere vaststelling van de waarde van de te verkopen activa een onafhankelijke deskundige aan te wijzen. De Ondernemingskamer trof geen onmiddellijke voorziening, maar faciliteerde de OK-bestuurder wel door een deskundige aan te wijzen om de activa te waarderen.18 De OK-bestuurder forceert hier dus eigenlijk besluitvorming via de Ondernemingskamer, op welke wijze een voorgenomen besluit ex ante wordt getoetst.19

De Ondernemingskamer kan zich ook ex post uitlaten over het handelen van een OK-functionaris, wanneer bij de enquêteprocedure betrokken partijen klachten richten tegen diens handelen. Oordeelt de Ondernemingskamer bijvoorbeeld dat een OK-functionaris zijn taak zorgvuldig heeft uitgeoefend, niet kennelijk onredelijk heeft gehandeld, en hierom geen reden ziet voor de vervanging of ontheffing van deze functionaris bij aanvullende onmiddellijke voorziening,20 dan kan dit oordeel de OK-functionaris helpen in een eventuele opvolgende aansprakelijkheidsprocedure.21 Voor de stelling van Borrius dat de Ondernemingskamer niet happig is het handelen van OK-functionarissen te toetsen, waarmee zij duidelijk maakt dat dit alleen in vergaande situaties aan de orde kan zijn, zie ik geen aanwijzingen.22 Wel valt hier nog wat te winnen: het is nu niet zo dat de Ondernemingskamer bij ontheffing van een OK-functionaris steeds laat blijken dat naar haar oordeel de OK-functionaris zijn taak volledig naar behoren heeft vervuld.23 Dergelijke uitlatingen van de Ondernemingskamer kunnen de OK-functionaris bescherming bieden in een aansprakelijkheidsprocedure. Wel zou een dergelijk oordeel aan vrije oordeelsvorming door de aansprakelijkheidsrechter in de weg kunnen staan. Komt het tot een aansprakelijkheidsactie jegens de OK-functionaris, dan is de rechter echter niet formeel gebonden aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Guidance van de Ondernemingskamer vormt slechts één van de relevante omstandigheden ter beoordeling van de aansprakelijkheid van OK-functionarissen.24 Ook is het niet zo dat een OK-functionaris die handelt conform een concrete instructie van de Ondernemingskamer nooit aansprakelijk kan zijn.25