4.3.7 Aantal beschermingsprefs

Art. 2:96 lid 1 BW bepaalt dat bij het besluit tot aanwijzing van het bestuur moet zijn bepaald hoeveel aandelen het bestuur mag uitgeven. Gebeurt dat niet, dan is de aanwijzing niet compleet en is naar mijn mening sprake van een niet-fundamenteel totstandkomingsgebrek in de zin van art. 2:15 lid 1 onderdeel a BW. De aandeelhouder die tegen het voorstel heeft gestemd, kan vernietiging van het besluit vorderen op de voet van art. 2:15 lid 3 onderdeel a BW.

Van belang is dat het bestuur een dusdanig aantal beschermingsprefs kan uitgeven dat een adequate bescherming van de vennootschap mogelijk is. In ieder geval zal voldoende bescherming bieden een uitgiftebevoegdheid tot een bedrag gelijk aan het aantal uitstaande overige aandelen – de zogenaamde 100%-variant – omdat in dat geval de algemene vergadering in feite beheerst kan worden door de stichting continuïteit. Aan een uitgiftebevoegdheid van meer dan 100% zal over het algemeen geen behoefte bestaan. Het Rapport Delegatie van de emissiebevoegdheid 2008 stelt overigens als best practice dat beschermingsprefs tot een maximum kunnen worden uitgegeven dat niet hoger mag zijn dan 100% van het nominale bedrag van de reeds geplaatste aandelen.1 Dat is in lijn met punt A.4 van Bijlage X, waarin was bepaald dat het een vennootschap niet was toegestaan om zonder voor het specifieke geval verleende medewerking van de algemene vergadering beschermingsprefs uit te geven indien een dergelijke uitgifte ertoe zou leiden dat daardoor een bedrag aan beschermingsprefs zou komen uit te staan dat groter is dan 100% van het bedrag aan uitstaande overige aandelen.2 Boek 2 BW stelt geen beperkingen aan het maximum aantal uit te geven beschermingsprefs. Het Rapport Delegatie van de emissiebevoegdheid 2008 stelt geen beperkingen aan het aantal beschermingsprefs dat onder de aanwijzingsbevoegdheid valt.

De terminologie “uitstaande overige aandelen” stamt uit punt A.4 van Bijlage X. Met “overige aandelen” wordt gedoeld op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de vennootschap anders dan de beschermingsprefs. Meestal gaat het om gewone aandelen, maar ook kan gedacht worden aan prioriteitsaandelen, of aan preferente financieringsaandelen die door de vennootschap zijn uitgegeven met als doel om additionele financiering aan te trekken. Deze laatste aandelen worden in de regel in de vorm van 5%-pakketten aan institutionele beleggers uitgegeven. Niet is uitgesloten dat een activistische aandeelhouder of vijandige bieder samenspant met de houder van preferente financieringsaandelen en dat deze tezamen een invloedrijk blok in de algemene vergadering vormen. Indien preferente financieringsaandelen vrij verhandelbaar zijn op een effectenbeurs, dan kan een vijandige bieder deze aandelen eenvoudigweg verkrijgen. Financieringsprefs kunnen kenmerken vertonen van bescherming, vooral wanneer zij op naam luiden en beperkt overdraagbaar zijn.3 Onder Bijlage X hoefden financieringsprefs echter niet aanmerking genomen te worden bij de vaststelling van het aantal uit te geven beschermingsprefs. Ook thans bestaat zo’n voorschrift niet.4 Wil het beschermingsinstrument volledig effectief zijn, dan moet tegenover ieder geplaatst ander aandeel een beschermingspref worden geplaatst.

Met “uitstaande aandelen” wordt gedoeld op alle bij anderen dan de vennootschap geplaatste aandelen. Omdat op de door de vennootschap gehouden aandelen geen stemrecht kan worden uitgeoefend,5 kunnen deze aandelen buiten beschouwing gelaten worden. Door de vennootschap gehouden aandelen tellen bovendien niet mee bij de vaststelling in hoeverre de aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is.6 Onder Bijlage X moesten alle bij de vennootschap geplaatste aandelen buiten beschouwing gelaten worden, in die zin dat tegenover een ingekocht aandeel geen beschermingspref mocht worden uitgegeven. Nu Bijlage X niet meer geldt, is het naar mijn mening mogelijk om ook met de bij de vennootschap geplaatste aandelen rekening te houden. Ook het Rapport Delegatie van de emissiebevoegdheid 2008 spreekt van “geplaatste aandelen”.7

Omdat het aantal uitstaande overige aandelen op het moment van de aanwijzing niet bekend zal zijn, kan geen exact aantal beschermingsprefs in het aanwijzingsbesluit worden opgenomen. Nu hoeft dat mijn inziens ook niet, mits maar aan de hand van objectieve gegevens bepaald kan worden hoeveel beschermingsprefs het bestuur kan uitgeven. Zo zou het aanwijzingsbesluit kunnen bepalen dat het bestuur bevoegd is om alle nog niet uitgegeven beschermingsprefs uit te geven. Wordt daarbij in het aanwijzingsbesluit niets nader bepaald, dan zou ik menen dat het bestuur bevoegd is om het aantal beschermingsprefs uit te geven dat ten tijde van het aanwijzingsbesluit is opgenomen in het maatschappelijk kapitaal. Een verhoging van het bedrag van het maatschappelijk kapitaal bij latere statutenwijziging – bijvoorbeeld omdat de vennootschap de mogelijkheid wenst te hebben om in de toekomst meer gewone aandelen te kunnen uitgeven – leidt er aldus toe dat het bestuur niet bevoegd zal zijn tot uitgifte van het additionele aantal beschermingsprefs waarmee het maatschappelijk kapitaal is verhoogd. Dat additionele aantal beschermingsprefs was immers ten tijde van het aanwijzingsbesluit niet in het maatschappelijk kapitaal opgenomen. Daarentegen leidt een verlaging van het bedrag van beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal ertoe dat het bestuur minder beschermingsprefs zal kunnen uitgeven. Het maatschappelijk kapitaal is immers de bovengrens tot waar nieuwe aandelen mogen worden uitgegeven. Om hier de nodige flexibiliteit in te bouwen, zou het aanwijzingsbesluit kunnen bepalen dat het bestuur bevoegd zal zijn tot uitgifte van alle nog niet-geplaatste beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal, zoals dit op enig moment in de toekomst zal luiden.8 Dat betekent dat het bestuur op basis van het aanwijzingsbesluit zou kunnen besluiten tot uitgifte van een aantal beschermingsprefs dat groter is dan het aantal dat op het moment van het aanwijzingsbesluit in het maatschappelijk kapitaal is opgenomen, namelijk indien het aantal beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal in de tussentijd door statutenwijziging is verhoogd. Dit moet dan wel met zoveel woorden in het aanwijzingsbesluit zijn opgenomen.9 De facto leidt deze ruime aanwijzing er aldus toe dat het bestuur de bevoegdheid krijgt om beschermingsprefs uit te geven waarvan de mogelijkheid tot uitgifte ten tijde van de aanwijzing nog in het geheel niet bestaat.10 Omdat de wet bepaalt dat het aantal aandelen dat het aangewezen orgaan mag uitgeven moet zijn bepaald bij het aanwijzingsbesluit, meen ik dat het niet uitmaakt of het aantal aandelen dat in de toekomst zou kunnen worden uitgegeven fluctueert. Zolang maar een maximumgrens wordt aangeduid. Eerst op het moment dat tot uitgifte wordt besloten door het bevoegde orgaan, moet een exact aantal worden aangeduid.

Nu aangenomen kan worden dat – tenzij anders is bepaald – de uitgiftebevoegdheid mede omvat de bevoegdheid tot optieverlening, kan – evenals hiervoor is gesteld ten aanzien van de uitgiftebevoegdheid – de te delegeren bevoegdheid tot optieverlening ook betrekking hebben op beschermingsprefs die de vennootschap op het tijdstip van het doen van de aanwijzing nog niet kent, mits dit in de formulering van de aanwijzing met zoveel woorden wordt bepaald.