7.3.1 Kenmerken van het Duitse arbeidsrecht

Na de Tweede Wereldoorlog en de vierjarige bezetting door de geallieerdenwas vanaf 1949 de formele deling van Duitsland in de westelijke Bondsrepubliek Duitsland en de oostelijke DDR een feit. Het huidige Duitse arbeidsrecht is tot ontwikkeling gekomen in de Bondsrepubliek Duitsland en na de eenwording in 1990 werd vrijwel alle Oost-Duitse wetgeving vervangen door de West-Duitse.1 De DDR had één Arbeitsgesetzbuch maar dat is na 1990 vervallen. Herhaalde pogingen om alsnog tot één arbeidswetboek te komen zijn gestrand, ondanks toezegging daartoe in het Eenwordingsverdrag.2

Principieel hoort het arbeidsrecht -met zijn basis in het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)- tot het civiele recht ofschoon het belangrijke publieke aspecten heeft, bijvoorbeeld als instrument van arbeidsmarktpolitiek, en het vaak dwingende normen oplegt.3 De basis in het BGB betekent dat arbeidsrecht door algemene civielrechtelijke regels wordt gevormd. Belangrijke principe daarbij zijn de partijautonomie en de contractsvrijheid.4 In de Duitse praktijk werken werkgevers bijvoorbeeld meestal met modelarbeidsovereenkomsten, zodat de contractsvrijheid niet daadwerkelijk wordt gebruikt. Het gevolg van het gebruik van modellen is dat de regels rond algemene voorwaarden (allgemeine Geschäftsbedingungen) van toepassing zijn.5 Dat betekent dat in een arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld niet op voorhand voor bepaalde gevallen afstand mag worden gedaan van het recht op werk. Een ander voorbeeld is dat bepalingen uit een zwarte lijst uit den boze zijn, zoals uitsluiting of beperking van werkgeversaansprakelijkheid bij ‘Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit’.6

Wettelijk is vastgelegd dat werkgever en werknemer het tot stand komen, de inhoud en de vorm van een arbeidsovereenkomst vrij kunnen overeenkomen.7 Arbeidsrecht in Duitsland is tegelijk Arbeitnehmerschutzrecht: bescherming van de werknemer speelt een belangrijke rol.8 Dat betekent dat de civielrechtelijke contractsvrijheid in hoge mate is ingeperkt. Die inperking betreft niet alleen materiële bepalingen, maar even zo goed de kwalificatie van een overeenkomst. Ondanks de bedoeling van partijen kan een overeenkomst namelijk toch (objectief) als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt, waarmee het onder het bereik of liever de bescherming van het arbeidsrecht valt.9 Adomeit noemt het arbeidsrecht daarom ‘ein einziges großes Kontrollsystem gegenüber der Vertragsfreiheit’.10

De inperking van de contractsvrijheid kent verschillende vormen door het herkenbare onderscheid in dwingend, driekwartdwingend, semi-dwingend en regelend recht. Bij dwingend recht geldt een verdere verbijzondering: van eenzijdig dwingend recht mag niet ten nadele maar wél ten gunste van een werknemer worden afgeweken, zoals bijvoorbeeld een hogere of langere loondoorbetaling bij ziekte.11 Van tweezijdig dwingende bepalingen mag niet ten nadele noch ten voordele van de werknemer worden afgeweken. Hier speelt derdenbescherming of de openbare orde een rol, zoals bijvoorbeeld bij het verbod op nachtarbeid bij vergevorderde zwangerschap.12

Het rechtsgebied heeft zich in de loop van de tijd vooral ontwikkeld buiten het BGB om en wat opvalt is hoe versnipperd het huidige Duitse arbeidsrecht is.13 Oorzaak daarvan wordt gezocht -als gezegd- in het uitblijven van één Arbeitsgesetzbuch. Daardoor zijn in afzonderlijke materiewetten (losse) bepalingen opgenomen die arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Bovendien nam het aantal wetten toe.14

De invloed van de Tweede Wereldoorlog is verder onmiskenbaar. Ongelijke machtsposities zoals die van werkgever en werknemer moesten worden gereguleerd met een systeem van ‘checks and balances’. Dat heeft twee arbeidsrechtelijke effecten gehad. Allereerst speelt het GG in het arbeidsrecht een belangrijke rol.15 Daarnaast is als tegenwicht voor de werkgever een belangrijke taak weggelegd voor Mitbestimmung van de werknemers via de ondernemingsraad (Betriebsrat) en via benoeming van een aantal leden van de Aufsichtsrat in grotere ondernemingen.16 Beide arbeidsrechtelijke effecten hebben ook belang gehad voor re-integratie van zieke werknemers.

Allereerst de grondrechten als vervat in het GG. Het GG stamt uit 1949, werd door de geallieerden goedgekeurd en is daarna een aantal malen gewijzigd. In de huidige versie is een aantal bepalingen relevant:

Grondwetsbepalingen zijn opgesteld voor de verhouding tussen overheid en burger. Hun waarde ontlenen zij echter aan de toepassing in ‘den banalen Konflikten des täglichen Lebens’.18 De horizontale werking van grondrechten -dus tussen burgers onderling- is al vroeg door het BAG aanvaard,19 met de tegenwoordige kanttekening dat ze indirect doorwerken, dus via algemene civielrechtelijke of arbeidsrechtelijke regels (Ausstrahlungswirkung).20 Dat kan via toepassing van de billijkheid zijn of via de plicht rekening te houden met de rechten en belangen van de andere partij.21 Grondrechten kunnen verder worden gebruikt als hulp bij het uitleggen van algemene contracts- of wetsbepalingen.22 Artikel 1 lid 3 GG verplicht het BAG te onderzoeken of grondrechten in acht zijn genomen.23 Bovendien kunnen uitspraken van het BAG nog weer door het BVerfG aan het GG worden getoetst met het oog op ‘Verfassungskonformität’.

Dan de rol van de medezeggenschap. Elke onderneming met ten minste vijf werknemers moet een ‘Betriebsrat’ hebben, die een vérgaande invloed heeft op de bedrijfsvoering. Volgens het Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) moet de Betriebsrat bewaken dat de werknemers naar principes van recht en billijkheidworden behandeld en dat de vrije ontplooiing van de persoonlijkheid wordt beschermd en bevorderd.24 Meer in het bijzonder heeft hij tot taak de integratie (‘Eingliederung’) van gehandicapten en andere kwetsbare groepen, zoals werknemers met een medische beperking te bevorderen.25

Concreet betekent het ook dat de Betriebsrat bijvoorbeeld moet worden gehoord vóór elk door de werkgever voorgenomen ontslag op straffe van het unwirksam zijn van dat ontslag.26 Hij kan zelf het ontslag eisen van een werknemer die op grove wijze en bij herhaling de rust in het bedrijf ernstig heeft verstoord.27 De Betriebsrat kan ook tegenhouden dat de werkgever een gezonde persoon in plaats van een gehandicapte wil aannemen, terwijl nog niet is voldaan aan het verplichte quotum aan gehandicapten uit SGB IX.28 De kern van dit soort bevoegdheden is dat het doel van medezeggenschap wordt bereikt, dat er onder meer vanuit gaat dat toepassing van grondrechten in de organisatie wordt geborgd.29

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het Duitse arbeidsrecht een afzonderlijk rechtsgebied met eigen normen is, maar vooral sterk is geworteld in het overeenkomstenrecht en integraal onderdeel uit maakt van het civiele recht: ‘Nicht die Geltung zivilrechtlichter Grundsätze, sondern im Gegenteil ihre Nichtgeltung muß begründet werden’.30 Die Nichtgeltung wordt gevonden in specifieke beschermendewetgeving. De partijautonomie en de contractsvrijheid moeten worden uitgeoefend aan de hand van het GG en de wensen van de Betriebsrat.31