8.4.5 Ruimte voor strategische procesvoering

Kan het gezag van gewijsde worden toegepast, dan brengt dit met zich dat de bestuurder of commissaris die in de enquêteprocedure een verweer heeft gevoerd tegen de stelling dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak, op welk verweer de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, ditzelfde verweer niet opnieuw kan voeren in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure.1 Van Solinge beveelt bestuurders en commissarissen hierom aan in de aansprakelijkheidsprocedure met enkele nieuwe feiten en omstandigheden te komen, zodat de rechtbank de zaak niet kan afdoen met het oordeel dat aan de schadevordering dezelfde verwijten ten grondslag liggen als aan het enquêteverzoek.2

Het leerstuk van gezag van gewijsde lijkt echter mee te brengen dat partijen in de enquêteprocedure al die verweren die tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden, op straffe van verval naar voren moeten brengen. In de aansprakelijkheidsprocedure voor het eerst gevoerde verweren dienen bij toepassing van het gezag van gewijsde door de rechter te worden gepasseerd.3 Voor strategische procesvoering als door Van Solinge voorgesteld zie ik ten aanzien van het gezag van gewijsde dan ook geen ruimte.