8.4.2 Het oordeel wanbeleid

Kan aan het oordeel wanbeleid en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure gezag van gewijsde toekomen? In Ogem overwoog de Hoge Raad:

Mijns inziens mag deze overweging niet worden geplaatst in de sleutel van het gezag van gewijsde.2 Voor gezag van gewijsde van het oordeel wanbeleid bestaat gelet op het hiervoor in par. 8.4.1 onderscheiden vierde en vijfde vereiste naar mijn mening geen ruimte.

Een aansprakelijkheidsprocedure gegrond op art. 2:9 BW (jo. art. 2:149/259 BW), art. 2:138/248 BW (jo. art. 2:149/259 BW) of art. 6:162 BW en gericht tegen een of meer bestuurders of commissarissen van de rechtspersoon kan in een voorkomend geval worden gestart door de enquêteverzoeker.3 De aangesproken bestuurders en commissarissen zijn in de aansprakelijkheidsprocedure partij. In de enquêteprocedure zijn zij echter geen partij in de betekenis van art. 236 Rv. De enquêteprocedure is gericht tegen de rechtspersoon; de bestuurders en commissarissen zijn hierbij slechts betrokken als belanghebbenden.4 Partijen in de enquêteprocedure en aansprakelijkheidsprocedure stemmen niet overeen, hetgeen in de weg staat aan gezag van gewijsde.

De positie van de curator die een aansprakelijkheidsprocedure start dwingt hier mijns inziens niet tot een uitzondering. De curator die een enquête verzoekt op de voet van art. 2:346 lid 3 BW oefent een eigen, hem door de wet toegekende bevoegdheid uit (par. 6.7.2.3). De curator die een aansprakelijkheidsprocedure start handelt eveneens in de uitoefening van een eigen, hem door de wet toegekende bevoegdheid.5 De bestuurders en commissarissen die aansprakelijk worden gesteld zijn echter geen partij in de enquêteprocedure.

Ook het hiervoor in par. 8.4.1 onderscheiden vijfde vereiste staat naar mijn mening in de weg aan gezag van gewijsde van het wanbeleid-oordeel. In de enquêteprocedure en aansprakelijkheidsprocedure zijn niet dezelfde rechtsbetrekkingen in geschil.6 Verschillende rechtsvragen staan centraal.7 De vaststelling dat sprake is van wanbeleid impliceert ook niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders en commissarissen, zo volgt uit Laurus.8 In de enquêteprocedure beoordeelt de Ondernemingskamer of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag. Vervolgens toetst de Ondernemingskamer of dat gedrag ook zodanig ernstig is dat het strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, wanbeleid, oplevert.9 Dit wanbeleid wordt vastgesteld door toerekening van gedrag van individuele functionarissen of organen aan de rechtspersoon,10 maar de Ondernemingskamer oordeelt niet over de in een aansprakelijkheidsprocedure voorliggende rechtsvragen.11

In een aansprakelijkheidsprocedure op grond van art. 2:138/248 BW liggen rechtsvragen voor als is de betrokken bestuurder verwijtbaar tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak en zo ja, is dit tekortschieten dermate ernstig, dat het als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden bestempeld. Daarnaast komen aan de orde of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement en of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de schuldeisers zouden worden benadeeld.

In een procedure gegrond op art. 2:9 BW liggen rechtsvragen voor als is de betrokken bestuurder verwijtbaar tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak en zo ja, is dit tekortschieten dermate ernstig, dat het als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW kan worden gekwalificeerd. Vereist is een ‘ernstig verwijt’.12 Bijkomende rechtsvragen zijn of de rechtspersoon schade heeft geleden, wat de omvang van deze schade is en of deze schade het gevolg is van de handelwijze van de bestuurder die is aangesproken.13

In een aansprakelijkheidsprocedure gegrond op art. 6:162 BW kunnen verschillende rechtsvragen voorliggen. Centraal kan staan of de betrokken bestuurder verwijtbaar is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak14 en zo ja, of de bestuurder ter zake een ernstig verwijt worden gemaakt.15 Een bijkomende rechtsvraag kan zijn of sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende afgeleide schade. Ook kan het onrechtmatig handelen van een bestuurder echter verband houden met een op de aangesprokene persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting, in welk geval de gewone regels van onrechtmatige daad gelden. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt.16

Aan het oordeel wanbeleid en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen kan in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure dus geen gezag van gewijsde toekomen, nu bestuurders en commissarissen geen partij zijn in een enquêteprocedure en in de enquêteprocedure en aansprakelijkheidsprocedure verschillende rechtsvragen centraal staan. In de jurisprudentie wordt een beroep op het gezag van gewijsde van het oordeel wanbeleid doorgaans ook afgewezen.

Zo werd in Skipper Club Charter een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het oordeel wanbeleid in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, gegrond op art. 2:9 BW. Het Hof Leeuwarden wees in die procedure het gezag van gewijsde af, overigens zonder te motiveren om welke reden; de Hoge Raad casseerde niet.17 In Van Doorn waren partijen het erover eens dat de beschikkingen van de Ondernemingskamer tussen de betrokken partijen geen gezag van gewijsde hadden; de Rechtbank Amsterdam achtte dat terecht.18 Anders nog oordeelde de Rechtbank Amsterdam in Landis.19