8.4.4 Getroffen onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen

Kunnen aan de beslissing van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen of eindvoorzieningen, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen gezag van gewijsde toekomen in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure?

De bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is geënt op de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen van de voorzieningenrechter in kort geding. Onmiddellijke voorzieningen vormen in de bedoeling van de wetgever ordemaatregelen,1 en reeds hierom kan hieraan geen gezag van gewijsde toekomen, op gelijke wijze als dat heeft te gelden voor een kort geding vonnis.2, 3

Verder staat het hiervoor in par. 8.4.1 onderscheiden vierde vereiste voor toepassing van het gezag van gewijsde mijns inziens in de weg aan het gezag van gewijsde van de beslissing van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen of eindvoorzieningen. De getroffen voorzieningen kunnen weliswaar individuele bestuurders en commissarissen raken – bijvoorbeeld de schorsing van een bestuurder – maar zijn steeds gericht tegen de rechtspersoon, en niet tegen natuurlijke personen. Onmiddellijke voorzieningen worden getroffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek (art. 2:349a lid 2 BW) en art. 2:355 lid 1 BW legt een uitdrukkelijk verband tussen het wanbeleid van de rechtspersoon en de te treffen eindvoorzieningen.4 Aan gezag van gewijsde van het oordeel van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen of eindvoorzieningen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen staat mijns inziens in de weg dat bestuurders en commissarissen geen partij zijn in de enquêteprocedure als bedoeld in art. 236 Rv, nu voorzieningen zich richten tegen de rechtspersoon. Volgens Veenstra zijn bestuurders en commissarissen mogelijk partij als bedoeld in art. 236 Rv, indien door aandeelhouders is verzocht om vernietiging van dechargebesluiten (par. 8.7) en hierover ter terechtzitting bij de Ondernemingskamer is gedebatteerd met de bestuurders en commissarissen.5 Ik zie echter niet in waarom hen dat maakt tot partij in de zin van art. 236 Rv. Ook hier geldt onverkort dat deze voorziening is gericht tegen de rechtspersoon.

Een en ander neemt niet weg dat de Ondernemingskamer bij het treffen van bepaalde voorzieningen kan vaststellen dat een betrokken bestuurder of commissaris verwijtbaar is tekortgeschoten in de vervulling van de hem opgedragen taak, bijvoorbeeld bij de schorsing van een bestuurder. Die rechtsvraag kan overlappen met de in een aansprakelijkheidsprocedure voorliggende rechtsvraag (par. 8.4.3).6

In Skipper Club Charter werd in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, gegrond op art. 2:9 BW, een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van de beslissing van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen. Het Hof Leeuwarden wees in die procedure zonder te motiveren het beroep op het gezag van gewijsde af; de Hoge Raad casseerde niet.7