7.3.2 Overnameovereenkomst (artikel 3 en 4 Rome I-Verordening)

Als de overgang van onderneming bij de conflictregels voor de overnameovereenkomst wordt ondergebracht dient het toepasselijke recht te worden vastgesteld aan de hand van artikel 3 en 4 Rome I-Verordening.

Krachtens de hoofdregel van artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening wordt de overnameovereenkomst beheerst door het recht dat vervreemder en verkrijger hebben gekozen. Overweging 11 van de preambule bij de Rome I-Verordening bepaalt dat de vrijheid van partijen om het toepasselijke recht te kiezen de hoeksteen van het systeem van conflictregels op het gebied van verbintenissen uit overeenkomst is. De contractspartijen zijn in beginsel vrij ieder willekeurig recht te kiezen, dus ook dat van derde landen. Artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening bevatten algemene beperkingen op de vrijheid van rechtskeuze. Artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening bevat het internationaliteitsvereiste en bepaalt dat als alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, de rechtskeuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laat. Artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening bepaalt dat als alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden (een zogeheten intra-Europese overeenkomst), de rechtskeuze voor het recht van een niet-lidstaat de toepassing van bepalingen van het gemeenschapsrecht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken – in voorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn geïmplementeerd – onverlet laat. Het doel van artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening is het voorkomen van ontduiking van gemeenschapsrecht.

Bij gebreke van een rechtskeuze krachtens artikel 3 Rome I-Verordening moet het op de overnameovereenkomst van toepassing zijnde recht worden vastgesteld aan de hand van de objectieve conflictregel van artikel 4 Rome I-Verordening. Artikel 4 Rome I-Verordening is gebaseerd op de leer van de kenmerkende prestatie, welke leer ervan uitgaat dat bijna elk type overeenkomst gekenmerkt wordt door een bepaalde prestatie door één van de contractspartijen. De overnameovereenkomst valt niet onder een van de in artikel 4 lid 1 Rome I-Verordening genoemde categorieën en daarom geldt de leer van de kenmerkende prestatie van artikel 4 lid 2 Rome I-Verordening. Krachtens dit artikel wordt de overnameovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. Bij wederkerige overeenkomsten – waarbij partijen zich over en weer tot een prestatie verbinden – bestaat de tegenprestatie van één van de partijen meestal uit de betaling van een geldsom. Omdat de betaling van een geldsom een prestatie is die de meeste overeenkomsten gemeen hebben kan dit niet als kenmerkende prestatie worden beschouwd. De prestatie waarvoor de betaling verschuldigd is moet daarom als kenmerkende prestatie worden beschouwd, in het geval van de overnameovereenkomst de prestatie van de vervreemder. De overnameovereenkomst wordt derhalve beheerst door het recht van het land waar de vervreemder zijn gewone verblijfplaats heeft.

Krachtens artikel 19 lid 1 Rome I-Verordening is de gewone verblijfplaats van vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen de plaats van hun hoofdbestuur. De gewone verblijfplaats van een natuurlijk persoon bij de uitoefening van zijn bedrijfsactiviteit is de hoofdvestiging. Als de overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van de activiteiten van een filiaal, agentschap of andere vestiging (of deze verantwoordelijk is voor de uitvoering) wordt volgens artikel 19 lid 2 Rome I-Verordening de plaats waar het filiaal, het agentschap of de vestiging zich bevindt als de gewone verblijfplaats beschouwd.

Artikel 4 lid 3 Rome I-Verordening bevat een algemene uitzondering op de conflictregels van artikel 4 lid 1 en 2 Rome I-Verordening. Als uit alle omstandigheden blijkt dat de overnameovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in artikel 4 lid 1 of lid 2 Rome I-Verordening bedoelde land, dan is het recht van dat andere land van toepassing. Er dient sprake te zijn van een duidelijk aanknopingsoverwicht met een ander dan het in artikel 4 lid 1 of 2 Rome I-Verordening bedoelde land.1

In geval van grensoverschrijdende overgang van onderneming lijken de meest problematische casusposities die waarin krachtens artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening door vervreemder en verkrijger wordt gekozen voor het recht van een andere EU-lidstaat dan de vestigingsplaats van de onderneming en die waarin zonder rechtskeuze krachtens artikel 4 lid 2 jo. 19 lid 2 Rome I-Verordening wordt uitgekomen bij de vestigingsplaats van het hoofdbestuur, niet zijnde de vestigingsplaats van de onderneming. Waartoe het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregels voor de overnameovereenkomst concreet kan leiden zal ik onderzoeken in de proeve van een oplossing.