4.3.2 Invulling van het onmiddellijkheidsbeginsel in de Duitse dogmatiek

De precieze betekenis en reikwijdte van het onmiddellijkheidsbeginsel varieert per continentaal stelsel. Op deze plaats wordt voor de invulling van ‘het continentale onmiddellijkheidsbeginsel’ verwezen naar de Duitse dogmatiek, omdat het onmiddellijkheidsbeginsel daar in het begin van de negentiende eeuw tot bloei is gekomen en de aldaar gehanteerde invulling kan dienen als rechtsvergelijkend referentiepunt ten behoeve van de vergelijking met Anglo- Amerikaanse model en het kader zoals dat door het EHRM wordt voorgestaan. De wijze waarop in de Duitse literatuur het onmiddellijkheidsbeginsel wordt geduid, verschilt evenwel niet wezenlijk van de Nederlandse theoretische invulling zoals die in het negende hoofdstuk aan bod komt, aangezien men zich in de Nederlandse theorievorming veelal op Duitse auteurs heeft georiënteerd.

Het Unmittelbarkeitsprinzip is een product van negentiende-eeuwse strafrechthervormers, die zich afzetten tegen de schriftelijke en geheime procedure zoals die op het continent in de zeventiende en achttiende eeuw heeft gedomineerd. Zij hadden – als gezegd – een procedure voor ogen waarin de rechter zelf de oorspronkelijke bewijsbronnen moest aanschouwen en getuigen op het onderzoek ter terechtzitting werden ondervraagd. In de vroege Duitse literatuur wordt het onmiddellijkheidsbeginsel echter nog niet strikt onderscheiden van andere beginselen, zoals het beginsel van openbaarheid en een mondelinge procesvoering.1 Dat blijkt onder meer uit het werk van Mittermaier, waarin hij ‘das Wesen der Mündlichkeit’ gelijkstelt met Unmittelbarkeit, terwijl hij daarbij doelde op een procesvoering waarin getuigen mondeling ter terechtzitting een verklaring aflegden en de rechter niet kon volstaan met de voorlezing van schriftelijke stukken uit het vooronderzoek.2 In de latere literatuur worden het onmiddellijkheidsbeginsel en het beginsel van orale procesvoering wel van elkaar onderscheiden: een mondelinge procesvoering hoeft niet onmiddellijk te zijn (denk aan voorlezen van schriftelijke stukken opgemaakt in het vooronderzoek) en een onmiddellijke procedure hoeft niet in alle gevallen mondeling te zijn (denk aan het tonen van het vuurwapen ter terechtzitting), hoewel een mondelinge procesvoering in beginsel veelal wel een voorwaarde is voor onmiddellijkheid. Een van de eerste auteurs die onmiddellijkheid zelfstandig omschrijft, is Von Holtzendorff. Volgens hem moet onder die Unmittelbarkeit des Verfahrens worden verstaan:

De voorgestane hervormingen van de negentiende-eeuwse strafrechthervormers hebben doorgang gekregen toen in 1877 het onmiddellijkheidsbeginsel werd neergelegd in artikel 249 van de Duitse Strafprozessordnung, waarin was opgenomen dat als het bewijs berustte op een waarneming van een persoon, deze op het onderzoek ter terechtzitting moest worden gehoord en dat het verhoor niet door middel van het voorlezen van stukken uit het vooronderzoek mocht worden vervangen.4

In de latere Duitse literatuur is men deelaspecten gaan onderscheiden ten aanzien van het onmiddellijkheidsbeginsel. Zo maakt Löhr onderscheid tussen het Prinzip der Form en het Prinzip der Wahl. Het eerste aspect, het Prinzip der Form heeft betrekking op de vorm van procederen en de relatie van de rechter tot de overige procesdeelnemers en de bewijsbeslissing. De rechter dient met behulp van de eigen waarneming in aanwezigheid van de overige procesdeelnemers kennis te nemen van de inhoud van de bewijsbronnen, hetgeen betekent dat de rechter zelf getuigen dient te horen en zich niet tevreden mag stellen met een op schrift gestelde verklaring. Het tweede aspect, het Prinzip der Wahl richt zich op de keuze van bewijsmiddelen, waarbij het meest directe (ook wel aangeduid als Tatnächtste) bewijsmiddel de voorkeur geniet.5 De kritiek die op deze onderscheiding is geuit, is dat zo geformuleerd het tweede aspect niet wezenlijk verschilt van het eerste. Immers, het Prinzip der Form zoals geformuleerd door Löhr schrijft immers ook voor welk bewijsmiddel moet worden gebruikt, namelijk de mondeling ter terechtzitting afgelegde verklaring.6 Echter, Löhr laat wel duidelijk zien dat het onmiddellijkheidsbeginsel zowel betrekking heeft op de vorm van procederen als op het bewijsgebruik.

In de Duitse literatuur (maar ook in de Nederlandse) komt men tevens het onderscheid tussen het formele en materiële onmiddellijkheidsbeginsel tegen. Deze onderscheiding is onder meer terug te vinden in het werk van Geppert. Het formele onmiddellijkheidsbeginsel wordt door Geppert zo uitgelegd dat alles wat voor de rechterlijke oordeelsvorming van belang is op het onderzoek ter terechtzitting aan de orde moet komen. Alleen informatie die daar aan de orde is gesteld, mag voor het bewijs worden gebruikt.7 In deze betekenis wordt het ook wel opgevat als Prozessmaxime, een grondslag voor het strafprocesrecht.8 Het materiële onmiddellijkheidsbeginsel zoals dat door hem wordt gehanteerd, is gericht op de kennisname van het bewijs in originele vorm en verzet zich tegen het gebruik van gereproduceerd bewijs, de zogenoemde Beweissurrogate.9 Het wordt door Geppert ook wel aangeduid als een equivalent van de Anglo-Amerikaanse best evidence rule.10 In de materiële opvatting dient het bewijsmateriaal dat het dichtst (dus door middel van zo min mogelijk tussenschakels) met het gebeurde is verbonden, voor het bewijs te worden gebruikt. Een mondelinge getuigenverklaring geldt in die opvatting als ‘beter’ bewijs dan een proces-verbaal van verhoor. Het onderscheid tussen formele en materiële onmiddellijkheid wordt ook vandaag de dag nog gebruikt in de Duitse dogmatiek.11 Als het gaat om het formele onmiddellijkheidsbeginsel wordt in de meer recente literatuur onder invloed van de jurisprudentie van het EHRM het confrontatieaspect sterker benadrukt. Het bewijsmateriaal moet in bijzijn van de verdachte worden ingebracht opdat hij gelegenheid heeft om de inhoud daarvan te betwisten.12

Ondanks het verschil in opvatting tussen de verschillende hiervoor aangehaalde auteurs, kan worden vastgesteld dat in de doctrine de rechtstreekse kennisname van de bewijsbronnen wordt gerekend tot de kern van het onmiddellijkheidsbeginsel. Zo stelt Großkopf dat de algemene gedachte die aan het (formele) onmiddellijkheidsbeginsel ten grondslag ligt, is:

Het beginsel heeft zowel betrekking op de vorm van de informatieoverdracht ter terechtzitting als op de selectie van bronnen ten behoeve van de bewijsbeslissing. In relatie tot getuigenverklaringen behelst dit beginsel in ieder geval in oorsprong dat de oorspronkelijke informant op de terechtzitting ten overstaan van het beslissende gerecht en in bijzijn van de verdachte moet worden gehoord. Daarbij wordt de rechter aangemoedigd zoveel mogelijk gebruik te maken van op de terechtzitting afgelegde verklaringen, omdat dit wordt verondersteld het beste bewijs te zijn (een veronderstelling die, zoals we hierna zullen zien, niet altijd opgaat).14 Het gaat echter om een beginsel, waarbij de rechter de vrijheid heeft om bewijsmateriaal uit het vooronderzoek te gebruiken indien hij hiertoe aanleiding ziet.15 Het heeft daarmee niet het karakter van een strikte bewijsuitsluitingsregel in de zin dat verklaringen afkomstig van personen die de rechter niet heeft kunnen ondervragen, op voorhand zijn uitgesloten voor het bewijs.