7.7 Bindende kracht van een gehonoreerd opschortingsverweer

Voor het al dan niet slagen of gedeeltelijk slagen van het opschortingsverweer zal de rechter een beslissing hebben te nemen over de vordering van de schuldenaar op zijn wederpartij en de omvang van die vordering, alsook over de gerechtvaardigdheid van de opschorting. Bij de beoordeling van een opschortingsverweer geeft de rechter daarom niet alleen een beslissing ten aanzien van het gevorderde, oftewel ten aanzien van de gepretendeerde verbintenis van de schuldenaar, maar ook een beslissing ten aanzien van de vordering die de schuldenaar op zijn wederpartij stelt te hebben en de proportionaliteit van het opschortingsverweer. Daarbij rijst de vraag in hoeverre deze beslissing gezag van gewijsde heeft als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv. Voor zover de rechter een opschortingsverweer honoreert, kan deze beslissing zowel ten aanzien van het bestaan van de vordering en de omvang daarvan als ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van het opschortingsverweer gezag van gewijsde hebben.

Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. De Hoge Raad heeft overwogen dat het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing mede berust op een beslissing over dat geschilpunt.1 Ook aan dragende overwegingen in een uitspraak kan gezag van gewijsde toekomen.2 Zoals ook uit de tekst van artikel 236 lid 1 Rv blijkt, gaat het bij de vraag naar het gezag van gewijsde om twee afzonderlijke procedures. Deze procedures kunnen ook een procedure in conventie en een procedure in reconventie ex artikel 136 e.v. Rv betreffen. Om in dat geval het gezag van gewijsde in te kunnen roepen dient de eerder in een van die procedures gegeven beslissing mede te berusten op een beslissing over een geschilpunt dat tevens geschilpunt is in de andere van die procedures.3 Voor zover de beslissing in die ene procedure in kracht van gewijsde is gegaan voordat op de eis in de andere procedure is beslist, heeft die beslissing in de andere procedure gezag van gewijsde.4

Wanneer een opschortingsverweer gepaard gaat met het instellen van een eis door de schuldenaar, vormen de procedures in conventie en reconventie vaak elkaars spiegelbeeld. De schuldenaar voert in de ene procedure een opschortingsverweer in verband met de door hem in de andere procedure ingestelde vordering. De in het dictum gegeven beslissing in de ene procedure berust daarom veelal mede op een beslissing over een geschilpunt dat tevens in de andere procedure geschilpunt is. In dat geval krijgt de beslissing in de ene procedure gezag van gewijsde in de andere procedure als het in kracht van gewijsde gaat. Het arrest Kenter/Slierings kan tot voorbeeld hiervan dienen.

Kenter heeft de vof van onder andere Slierings opdracht gegeven om de dakbedekking op haar woning te vernieuwen. Slierings staakte op een bepaald moment zijn werkzaamheden. Slierings heeft nadien een factuur ter waarde van € 13.236,66 aan Kenter gestuurd voor de tot dan toe verrichte werkzaamheden. Kenter stelde dat Slierings ondeugdelijk werk had verricht en dat zij daardoor schade had geleden. Kenter schortte daarom haar verplichting tot betaling van deze factuur op. Slierings erkende een aantal van de door Kenter gestelde tekortkomingen en bood aan die te herstellen, op voorwaarde dat Kenter € 10.000 van de factuur zou voldoen. Daarmee ging Kenter niet akkoord. In conventie vorderde Kenter onder andere veroordeling van Slierings tot schadevergoeding, alsook gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst, in die zin dat Kenter geen betalingsverplichtingen meer zou hebben jegens Slierings en Slierings de niet uitgevoerde werkzaamheden en herstelwerkzaamheden niet meer zou uitvoeren. In reconventie vorderde Slierings onder andere betaling van de openstaande factuur. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen, omdat Slierings naar haar oordeel niet in verzuim was geraakt. De vordering in reconventie heeft de rechtbank eveneens afgewezen, omdat het uitblijven van herstel door Slierings van de geconstateerde tekortkomingen in zijn werk rechtvaardigde dat Kenter de betaling van de factuur opschortte.

Slierings heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie. Kenter stelde wel hoger beroep in tegen de afwijzing van haar vorderingen in conventie. Ook het hof kwam tot de conclusie dat Slierings niet in verzuim was geraakt. In dat kader heeft het hof onder andere geoordeeld dat Kenter onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat het voorstel van Slierings dat Kenter eerst € 10.000 van de openstaande factuur zou voldoen, gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Onder andere tegen dit oordeel heeft Kenter cassatieberoep ingesteld. Die klacht slaagde:

De Hoge Raad legde het oordeel van het hof uit als een proportionaliteitstoets en overwoog dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de omvang van de vordering van Kenter op Slierings voldoende is om haar beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen.6 Als de omvang van deze vordering voldoende zou zijn, was Kenter bevoegd de gehele betaling van de factuur op te schorten en mocht Slierings niet van haar verlangen dat zij daarvan eerst € 10.000 zou voldoen. Dat de vorderingen van Kenter voldoende waren om de gehele betaling van de factuur op te schorten was echter al in reconventie beslist door de rechtbank. Nadat die beslissing in kracht van gewijsde was gegaan – Slierings had daarvan geen hoger beroep ingesteld – had Kenter daarvan in hoger beroep het gezag van gewijsde kunnen inroepen (art. 236 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv).7 De afwijzing van de vordering in reconventie berustte immers mede op de beslissing dat de uitoefening van het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was. Anders zou de eis in reconventie geheel of ten dele zijn toegewezen, al naargelang de uitoefening van het opschortingsrecht disproportioneel zou zijn geoordeeld. Het kon Kenter in dit geval niet baten, omdat zij zich kennelijk niet op het gezag van gewijsde had beroepen en dit niet ambtshalve wordt toegepast (art. 236 lid 3 Rv).8

De vraag naar het gezag van gewijsde van een beslissing op een opschortingsverweer speelt niet alleen in de gevallen waarin niet gelijktijdig op een eis in conventie en eis in reconventie wordt beslist. Deze vraag kan ook rijzen wanneer de schuldenaar in de ene procedure een succesvol opschortingsverweer heeft gevoerd in verband met een zekere vordering en vervolgens in een andere procedure nakoming van die vordering verlangt van dezelfde wederpartij. Ook dan geldt dat indien de in het dictum in de ene procedure gegeven beslissing mede berust op een beslissing over een geschilpunt dat tevens geschilpunt is in de andere procedure, het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als die beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Voor zover het opschortingsverweer niet is gehonoreerd, komt daaraan echter geen gezag van gewijsde toe, zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021.

In het tot dit arrest leidende geval kocht een projectontwikkelaar een perceel grond van een verkoper9 met het oog op de bouw door de projectontwikkelaar van een appartementencomplex op dat perceel en de realisatie van een winkelruimte op de begane grond van dat complex. Partijen spraken af dat de projectontwikkelaar de koopprijs van het perceel zou voldoen door de levering van de winkelruimte en een bijbehorend appartementsrecht aan de verkoper. Voorts kwamen partijen een aantal zogenoemde verrekenposten overeen, uit hoofde waarvan de ene partij van de andere partij een bedrag te vorderen kon krijgen als de door hen ten aanzien van die posten begrote bedragen niet gehandhaafd zouden kunnen worden. Uiteindelijk is de winkelruimte niet geleverd, maar verhuurd aan een derde partij. Partijen hebben afgesproken dat de netto huuropbrengst van de winkelruimte gelijkelijk tussen hen zou worden gedeeld. In eerste aanleg vorderde de verkoper veroordeling van de projectontwikkelaar tot levering van de winkelruimte, tot betaling van een bedrag uit hoofde van de verrekenposten en tot betaling van de helft van de huurpenningen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog dat de verkoper in beginsel recht heeft op levering van de winkelruimte, maar dat toewijzing daarvan afhangt van de vraag of de projectontwikkelaar uit hoofde van de verrekenposten een geldvordering heeft op de verkoper waarop hij een opschortingsrecht kan baseren. De rechtbank concludeerde dat de projectontwikkelaar per saldo een vordering heeft op de verkoper en honoreerde zijn opschortingsverweer. De – opvallend – projectontwikkelaar heeft vervolgens hoger beroep ingesteld van het vonnis en onder andere gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en onder verbetering van gronden de vorderingen van verkoper opnieuw zal afwijzen. Tegen het oordeel van het hof dat de projectontwikkelaar geen belang heeft bij zijn hoger beroep heeft de projectontwikkelaar cassatieberoep ingesteld. Daarin heeft de projectontwikkelaar onder andere tegen het oordeel van het hof aangevoerd dat hij er belang bij heeft dat voorkomen wordt dat gezag van gewijsde toekomt aan het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank over de diverse verrekenposten in geschil in het nadeel van de projectontwikkelaar heeft beslist. De klacht slaagde niet:

Concreet doet zich het volgende voor. Partijen stellen over en weer vorderingen op elkaar te hebben uit hoofde van de overeengekomen verrekenposten. Als de omvang van de vordering van de projectontwikkelaar groter is dan de totale omvang van de geldvorderingen van de verkoper, is de projectontwikkelaar bevoegd de gevorderde levering van de winkelruimte op te schorten. De projectontwikkelaar heeft een grotere omvang van verrekenposten gesteld dan door de rechtbank is aangenomen. Niettemin was de omvang van de door de rechtbank wel aangenomen verrekenposten nog steeds groter dan de totale omvang van de geldvorderingen van de verkoper. Daarom honoreerde de rechtbank het opschortingsverweer en wees de vordering tot levering van de winkelruimte af. De projectontwikkelaar vat deze in het dictum gegeven afwijzingsbeslissing zo op dat daarin tevens een ontzegging besloten ligt van de door hem gestelde, maar niet door de rechtbank aangenomen verrekenposten. De zorg van de projectontwikkelaar is dat die ontzegging gezag van gewijsde krijgt als de beslissing in kracht van gewijsde gaat. Die zorg neemt de Hoge Raad in zijn overweging weg. De afwijzing van de vordering tot levering van de winkelruimte berust niet mede op de ontzegging van de verrekenposten aan de projectontwikkelaar, maar juist op de door de rechtbank aangenomen verrekenposten. Als de projectontwikkelaar in een nieuwe procedure veroordeling van de verkoper tot betaling van de ontzegde verrekenposten zou vorderen, kan de verkoper daarom niet het gezag van gewijsde van deze ontzegging inroepen.11

Mijns inziens ligt in de geciteerde overweging van de Hoge Raad besloten dat voor zover de rechtbank in het voordeel van de projectontwikkelaar heeft beslist over verrekenposten, die beslissingen, als het vonnis in kracht van gewijsde gaat, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht kan hebben op grond van artikel 236 lid 1 Rv.12 De rechter die over een opschortingsverweer oordeelt, moet onderzoeken of de door de schuldenaar gestelde vordering op zijn wederpartij bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen, alsook zo nodig de schuldenaar toelaten tot bewijs van die vordering.13 Voor zover de rechter de vordering van de schuldenaar vervolgens voldoende bepaalbaar vaststelt en oordeelt dat het opschortingsverweer in verband met die vordering slaagt, zodat het van de schuldenaar gevorderde dient te worden afgewezen, berust die beslissing in het dictum mede op een beslissing over het geschilpunt tussen partijen of de schuldenaar een vordering op zijn wederpartij heeft in verband waarmee hij opschortingsbevoegd is en wat de omvang van die vordering is. Van een dergelijke beslissing kan gezag van gewijsde worden ingeroepen als die kracht van gewijsde krijgt. Tot een dergelijke beslissing is de rechtbank gekomen in het geschil tussen de projectontwikkelaar en de verkoper, omdat zij concludeerde dat per saldo een concreet bedrag overbleef ten gunste van de projectontwikkelaar.14 Ook in het geval Kenter/Slierings lijkt sprake te zijn van een dergelijke voldoende bepaalbare vordering, omdat de rechtbank het opschortingsverweer honoreerde vanwege een aantal tekortkomingen, die nadien zijn onderbouwd met een deskundigenrapport en die door Slierings ten dele zijn erkend.15

Zou de rechtbank de verrekenposten geheel of gedeeltelijk aan de projectontwikkelaar hebben ontzegd en het opschortingsverweer daarom níet hebben gehonoreerd, dan zou zij de vordering tot levering van de winkelruimte hebben toegewezen. Die beslissing in het dictum zou mijns inziens eveneens mede berusten op een beslissing over het geschilpunt tussen partijen of de schuldenaar (projectontwikkelaar) wel een vordering van voldoende omvang op zijn wederpartij heeft in verband waarmee hij opschortingsbevoegd is, omdat het algemene opschortingsrecht een essentieel verweer is.16 Het ongegronde opschortingsverweer wegens gebrek aan een vordering, dan wel aan een vordering van voldoende omvang, leidt tot toewijzing van het gevorderde. Van een dergelijke beslissing kan de – in dit geval – verkoper gezag van gewijsde inroepen als die kracht van gewijsde krijgt.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat gezag van gewijsde niet betekent dat de beslissing tevens een executoriale titel voor de schuldenaar oplevert. Ter verkrijging daarvan zal de schuldenaar een nieuwe procedure moeten starten tegen zijn wederpartij en nakoming moeten vorderen. Voor zover de schuldenaar dan in die procedure het gezag van gewijsde succesvol inroept, kan zijn wederpartij geen verweer meer voeren tegen het bestaan van de vordering en de inhoud daarvan.