8.8.3 Oplossingen

In Nederland kan de werkgever de onzekerheid over het al dan niet geëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst voorkomen door in plaats van de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen, te kiezen voor de snelle en rechtszekere ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW. Bovendien wordt de onzekerheid in de gevallen waarin wel is opgezegd en de werknemer een beroep doet op een vernietigingsgrond, in de praktijk veelal opgelost door het voeren van een van de preventieve ontslagprocedures ‘voor zover vereist’. Op deze wijze is het verdunde ontslagprocesrecht uit de preventieve procedures ingebracht in de repressieve procedures naar aanleiding van een beroep op een vernietigingsgrond.

In Duitsland bestaan deze mogelijkheden niet. Het gebrek aan snelheid en rechtszekerheid in het kader van een repressieve ontslagprocedure kan daar niet opgelost worden door de preventieve procedure bij de Betriebsrat en veelal ook niet via ontbinding door de rechter. De preventieve procedure bij de Betriebsrat betreft allereerst slechts een advies. Het zegt niets over de rechtsgeldigheid van de daaropvolgende opzegging door de werkgever. Verder betreft de Duitse ontbindingsmogelijkheid door de rechter geen separate route naast de opzegging, zoals in Nederland. De Duitse ontbindingsmogelijkheid komt pas in aanmerking nadat in eerste aanleg door de rechter is vastgesteld dat de opzegging door de werkgever nietig was. Ook in dat geval draagt echter de ontbindingsbevoegdheid van de rechter een uitzonderingskarakter. Aan het honoreren van een ontbindingsverzoek worden, gelet op de doelstelling van het KSchG – een Bestandsschutzgesetz en geen Abfindungsgesetz – zeer strenge eisen gesteld door de rechtspraak. In de praktijk kan de ontbindingsmogelijkheid dan ook vaak geen oplossing bieden om aan een onzeker en langdurig Kündigungsschutzprozess te ontkomen.

De Duitse praktijk laat zien dat werkgevers (en werknemers) massaal hun vlucht zoeken in beëindigingsovereenkomsten en schikkingen onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Volgens de Duitse literatuur gebeurt dit niet omdat de werkgever overtuigd is van de redelijkheid van een dergelijke oplossing, maar uitsluitend uit vrees voor de aanzienlijke onvoorzienbare financiële risico’s die een langdurig ontslagproces kan meebrengen. Het Duitse ontslagsysteem met zijn lange procedures en daarmee langdurige onzekerheid over het al dan niet beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst leidt er volgens de Duitse literatuur de facto toe dat werkgevers gedwongen worden tot het aangaan van beëindigingsovereenkomsten onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.1 Het Kündigungsschutzprozess wordt door de werknemer alleen gebruikt om een zo hoog mogelijke ontslagvergoeding te verkrijgen. Ondanks de doelstelling van het Kündigungsschutzgesetz een Bestandsschutzgesetz te zijn, heeft het zich in de praktijk ontwikkeld tot een Abfindungsgesetz. Recht en realiteit lopen volgens de Duitse literatuur uit elkaar.

De reactie hierop door de Duitse wetgever in 2004 met het Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt heeft niet geleid tot een structurele oplossing van de gesignaleerde knelpunten in het ontslag(proces)recht.

Vermeldenswaardig is dat Nederland tot 2006 soortgelijke problemen kende als Duitsland met betrekking tot de WW-aanspraken van de werknemer indien hij akkoord ging met een beëindigingsovereenkomst.2 In Nederland is dit probleem in 2006 opgelost door een versoepeling van het verwijtbaarheidscriterium in de WW.3 Daarmee is duidelijk geworden dat de werknemer zijn recht op uitkering niet verspeelt indien hij akkoord gaat met een beëindigingsovereenkomst op initiatief van de werkgever, of geen verweer voert tegen zijn ontslag. In Duitsland zijn de regels strenger omtrent verwijtbare werkloosheid van de werknemer. De Duitse werknemer kan alleen akkoord gaan met een buitengerechtelijke beëindigingsovereenkomst zonder gevolgen voor zijn WW-aanspraken, indien er een gewichtige grond bestaat voor het akkoord gaan met de beëindigingsovereenkomst. Sinds 2006 kan deze gewichtige grond gelegen zijn in het feit dat de toegekende ontslagvergoeding niet hoger is dan het in § 1a Abs. 2 KSchG voorgeschreven maximum van een half maandsalaris per dienstjaar. Het aangaan van een beëindigingsovereenkomst tijdens een lopend Kündigungsschutzprozess (schikking) heeft overigens geen gevolgen voor het recht op WW-uitkering van de Duitse werknemer.

Voor de werknemer kent het Duitse recht verder, net als het Nederlandse, de mogelijkheid in kort geding wedertewerkstelling te vorderen alsmede doorbetaling van loon, de zogeheten Weiterbeschäftigungsanspruch. Deze mogelijkheid is echter beperkter dan in Nederland. Kan in Nederland een vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon toegewezen worden indien naar het oordeel van de kortgedingrechter aannemelijk is dat de werknemer in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. De Duitse Weiterbeschäftigungsanspruch op grond van § 102 Abs. 5 BetrVG komt alleen in aanmerking indien de Betriebsrat in het kader van de preventieve procedure de voorgenomen opzegging door de werkgever op een van de vijf in § 102 Abs. 3 BetrVG limitatief geregelde gronden heeft tegengesproken (widersprochen). De allgemeine Weiterbeschäftigung komt daarnaast pas in aanmerking indien sprake is van een ‘kennelijke’ nietigheid van de werkgeversopzegging of wanneer het Arbeitsgericht in eerste aanleg de werkgeversopzegging nietig heeft verklaard.