8.8.1 Preventieve toetsing

Duitsland kende ten tijde van het nationaal socialisme een preventieve ontslagtoetsing door een overheidsorgaan vergelijkbaar met het Nederlandse art. 6 BBA. Deze preventieve toetsing, in het leven geroepen door de Arbeitsplatzwechselverordnung, is echter in 1951 afgeschaft. Opvallend is dat deze afschaffing in Duitsland bijna geruisloos is verlopen, terwijl in Nederland al sinds jaar en dag gediscussieerd wordt over de afschaffing van art. 6 BBA.1 De toelichting bij het Kündigungsschutzgesetz meldde slechts dat de Arbeitsplatzwechselverordnung werd ingetrokken, aangezien deze overbodig zou worden met de inwerkingtreding van eerstgenoemde wet. Een verklaring voor deze min of meer geruisloze afschaffing van de Duitse preventieve overheidstoetsing van ontslagen kan, samen met de nationaal socialistische oorsprong van de regeling, gelegen zijn in het verschil in karakter tussen de Nederlandse art. 6-BBA toets en de Duitse Arbeitsplatzwechselverordnung. Was het ontslagverbod in Nederland na zijn uitvaardiging al snel van aard en karakter veranderd – van instandhouding van de werkgelegenheid tot individuele werknemersbescherming tegen willekeurig ontslag door de werkgever – in Duitsland kon het arbeidsbureau bij zijn beslissing geenszins de redelijkheid van de opzegging of belangen van de individuele werknemer nastreven, maar alleen arbeidspolitieke en arbeidseconomische gezichtspunten.

Sinds de afschaffing van de Arbeitsplatzwechselverordnung is het Duitse ontslagstelsel niet van elk preventief element ontdaan. Ook vandaag de dag kent dit stelsel een vorm van preventieve toetsing van het ontslag. Deze preventieve ontslagtoetsing wordt – anders dan in Nederland – uitgevoerd door de Betriebsrat. Indien een bedrijf beschikt over een funktionsfähige Betriebsrat, moet de werkgever ingevolge § 102 Abs. 1 BetrVG, op straffe van nietigheid, voorafgaand aan iedere opzegging de Betriebsrat raadplegen. Indien de Betriebsrat van mening is dat de opzegging ongerechtvaardigd is, kan zij bezwaren uiten tegen de opzegging. Deze bezwaren van de Betriebsrat hebben de status van een advies. De werkgever noch de arbeidsrechter is aan dit advies gebonden. De werkgever kan ondanks de bezwaren overgaan tot een rechtsgeldige opzegging. Dit is een belangrijk verschil met de Nederlandse preventieve toetsing. De opzegging zonder de vereiste toestemming van het UWV is vernietigbaar. Acht de kantonrechter geen goede reden aanwezig voor ontbinding, dan wordt ofwel niet ontbonden, ofwel ontbonden met toekenning van een hoge vergoeding. Nu de preventieve toetsing door de Betriebsrat slechts uitmondt in een advies voor de werkgever, kampt Duitsland in tegenstelling tot de Nederlandse BBA-toetsing niet met een art. 6 EVRM-probleem. Hoewel mijns inziens wel degelijk twijfels kunnen rijzen omtrent de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Betriebsrat – de Betriebsrat vormt immers een onderdeel van het bedrijf van de werkgever – levert dit geen probleem op in het kader van art. 6 EVRM. De toetsing door de Betriebsrat is, nu het een advies betreft, niet beslissend voor de definitieve vaststelling van de burgerlijke rechten en verplichtingen van de werknemer.

Naast het uiten van bezwaren kan de Betriebsrat de opzegging ook op een vijftal limitatief in § 102 Abs. 3 BetrVG genoemde gronden widersprechen. Het gevolg daarvan is dat indien de werknemer zijn opzegging achteraf aanvecht bij het Arbeits-gericht, de werknemer recht heeft op feitelijke tewerkstelling (Weiterbeschäftigung) gedurende het Kündigungsschutzprozess. Deze Weiterbeschäftigungsanspruch is mijns inziens zeer aantrekkelijk en misschien zelfs onmisbaar in een ontslagstelsel waarin een repressieve procedure kan uitmonden in het nietig verklaren van de opzegging. De feitelijke tewerkstelling van de werknemer totdat onherroepelijk in het repressieve ontslagproces is beslist voorkomt dat een eventuele nietigverklaring van de opzegging door de rechter als mosterd na de maaltijd komt. Er wordt adequaat beschermd dat de werknemer na afloop van een succesvolle repressieve ontslagprocedure daadwerkelijk terug kan keren naar zijn oude baan. De Weiterbeschäftigungsanspruch verhindert dat de re-integratie van de werknemer na een gewonnen ontslagproces bemoeilijkt wordt door het de facto uitsluiten van de werknemer gedurende het ontslagconflict.