8.8.2 Repressieve toetsing: onzekerheid

Meent de Duitse werknemer dat zijn opzegging sociaal ongerechtvaardigd of uit andere gronden nietig is, dan dient hij binnen drie weken na ontvangst van de opzegging een Kündigungsschutzklage in te dienen bij het Arbeitsgericht. Verklaart het Arbeitsgericht de opzegging nietig, dan betekent dit dat de arbeidsovereenkomst nooit door de opzegging is geëindigd. Tegen het oordeel van het Arbeitsgericht staat altijd beroep open bij het Landesarbeitsgericht. In sommige gevallen, namelijk wanneer het Landesarbeitsgericht daarin toestemt, is daarna bovendien nog Revision mogelijk bij het Bundesarbeitsgericht. Een uitzondering op de aanwendbare rechtsmiddelen, zoals Nederland heeft in het kader van de preventieve ontslagprocedures, kent het Duitse ontslagprocesrecht niet. De repressieve ontslagtoetsing in Duitsland kan drie instanties beslaan, waardoor het gemakkelijk twee tot vijf jaar kan duren voordat duidelijk is of een opzegging al dan niet met nietigheid wordt bedreigd.

De Duitse literatuur is kritisch over het ontslagstelsel. Duidelijk komt naar voren dat het ontslagsysteem op het punt van het snel bieden van rechtszekerheid niet voldoet. De langdurige Kündigungsschutzprozesse brengen onredelijke periodes van onwetendheid over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst met zich. Er heerst een grote mate van rechtsonzekerheid voor partijen, mede als gevolg van de vele vage normen en de bij iedere opzegging noodzakelijke belangenafweging. In de Duitse literatuur wordt dit voornamelijk voor de werkgever als problematisch ervaren. Hij moet er rekening mee houden dat – eventueel ondanks het feit dat de Betriebsrat geen bezwaren heeft geuit tegen de voorgenomen opzegging – de werknemer na de opzegging een Kündigungsschutzprozess start en mogelijk na het doorlopen van drie gerechtelijke instanties de opzegging nietig wordt verklaard, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt. Voor de werkgever brengt dit het aanzienlijke risico met zich met terugwerkende kracht het loon aan de werknemer te moeten betalen en de werknemer weer tot het werk toe te laten.

Ook in Nederland kennen we een dergelijke situatie. Zegt de werkgever op en doet de werknemer in rechte een beroep op een vernietigingsgrond van de opzegging, dan bestaat gedurende geruime tijd onzekerheid over het geëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst. De opzegging door de werkgever kan in drie instanties worden getoetst. Hoger beroep en cassatie zijn mogelijk. Tevens is het bewijsrecht ‘vol’ van toepassing. In Nederland kenmerken de repressieve ontslagprocedures zich in tegenstelling tot de preventieve procedures niet door een verdund procesrecht.