5.4.4.3 Voordelen déchargeverlening boven indemniteitsprocedure

De keuze voor décharge in plaats van indemniteit om het mogelijke aansprakelijkheidsprobleem op te lossen, is echter niet alleen ingegeven door de bezwaren tegen de indemniteitsprocedure of argumenten die zijn ontleend aan vereenvoudiging van de procedure; zij is ook op principiële gronden de juiste. Dit heeft te maken met de aard van indemniteit enerzijds en de aard van décharge anderzijds. Zoals gezegd, beoogt een indemniteitsbesluit de onrechtmatigheid van een fmanciële handeling achteraf weg te nemen. Dat wil zeggen dat de verlening van indemniteit betrekking heeft op de rechtmatigheid van de handeling als zodanig. Décharge ziet daarentegen naar de tekst van de Gemeentewet niet op de (on)rechtmatigheid van handelingen, maar op de aansprakelijkheid van personen Immers, de Gemeentewet spreekt van ontlasting van de leden van het college. Décharge neemt de onrechtmatigheid niet weg. Het enige waarvoor décharge zorgt, is een overdracht van het risico van aansprakelijkheid van de leden van het college naar de entiteit waarvan zij deel uitmaken, i.c. de gemeente als rechtspersoon. Omdat voorheen de persoonlijke aansprakelijkheid van leden van het college in de meeste gevallen gold jegens de gemeente als rechtspersoon, maakt dit onderscheid tussen indemniteit en décharge doorgaans niets uit. Bij décharge van een mogelijke aansprakelijkheid van leden van het college jegens de gemeente zou het risico van aansprakelijkheid namelijk komen te liggen bij diezelfde gemeente, waardoor schuldenaar en schuldeiser in elkaar opgaan en de schuld automatisch wordt vereffend. Het verschil doet zich vooral voor als er andere partijen — veelal andere overheden — in het geding zijn. Dit laat zich het beste illustreren aan de hand van een voorbeeld. Stel: een gemeente gebruikt fmanciële middelen, die vanuit een gemeenschappelijke regeling ter beschikking zijn gesteld, voor projecten waarvoor deze middelen uitdrukkelijk niet bedoeld waren. Een dergelijke handelwijze is onrechtmatig. Door het verlenen van décharge bij het vaststellen van de jaarrekening kunnen de leden van het college die ingestemd hebben met het aanwenden van het geld voor de oneigenlijke projecten, worden gevrijwaard van persoonlijke aansprakelijkheid. Omdat de onrechtmatigheid blijft voortbestaan, kan de gemeente in kwestie echter nog steeds gehouden zijn het geld terug te betalen aan de gemeenschappelijke regeling of de daaraan deelnemende andere gemeenten.

Zou op deze handeling een indemniteitsbesluit hebben gevolgd, dan zou de gemeente zich daarmee — strikt genomen — op het impliciete standpunt stellen dat de handeling niet langer onrechtmatig is. Hieruit zou volgen dat deze gemeente dan ook niet langer aansprakelijk zou zijn ten opzichte van de gemeenschappelijke regeling of de daaraan deelnemende andere gemeenten, die daardoor naar hun geld zouden kunnen fluiten. Door indemniteit te formuleren als het wegnemen van de onrechtmatigheid van een handeling krijgt zij precies deze pretentie van `derdenwerking'. Gelukkig voor de gemeenschappelijke regeling in het voorbeeld, is eerder in deze paragraaf al gebleken dat deze pretentie niet altijd kan worden waargemaakt. Gemeenteraden zijn immers in de meeste gevallen in het geheel niet bevoegd de onrechtmatigheid van een handeling weg te nemen, omdat de meeste onrechtmatigheden hun oorsprong vinden in strijd met regelingen die voor gemeenteraden onaantastbaar zijn.

Het bovenstaande voorbeeld toont mijns inziens twee dingen aan:

Om deze redenen is décharge ook ten principale een passender oplossing voor mogelijke aansprakelijkheidsproblemen.