19.8.5.2 Geen peildatum bij een inherent verlieslatende structuur

De Comsys-uitspraak van de Hoge Raad laat zich niet gemakkelijk lezen. Dit is met name het gevolg van het feit dat het hof en de Hoge Raad hun oordeel in hoge mate hebben toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval.1 Daarnaast is niet duidelijk of de aansprakelijkheid van Holding werd gebaseerd op haar rol als aandeelhouder of bestuurder; de Hoge Raad verwijst naar beide hoedanigheden. Niettemin kan mijns inziens uit het Comsys-arrest worden afgeleid dat op aandeelhouders een zorgplicht kan komen te rusten jegens de crediteuren van de vennootschap, indien zij een te riskante financieringsstructuur in het leven roepen.

A-G Timmerman had in zijn conclusie voor het arrest overwogen dat het hof een peildatum had moeten vaststellen waarop “binnen de riskante constellatie de schending van een bijzondere zorgplicht een aanvang [had] genomen”. Het hof had volgens de A-G “een jaar voor jaar overzicht van de financiële gang van zaken” binnen Services moeten maken en op basis daarvan moeten beoordelen vanaf welk moment de zorgplicht van Holding jegens de crediteuren van Services een aanvang had genomen. Kennelijk meende de A-G dat het verwijt aan Holding zo begrepen moest worden dat zij de schijn van kredietwaardigheid had gewekt, vergelijkbaar met de in par. 19.3.1 genoemde rechtspraak.

Mijns inziens is het verwijt aan de aandeelhouder in de Comsys-zaak echter van een andere orde dan in de zaken Albeda Jelgersma en Sobi/Hurks. Bakker en Wassenaar hebben er terecht op gewezen dat in de Comsys-casus geen sprake was van een “dynamisch verslechteringsproces”, ofwel een keten van gebeurtenissen waarbij door een toenemende verslechtering van de positie van de vennootschap langzaam het inzicht groeide dat zij niet langer levensvatbaar was.2 Vanaf het moment dat Holding het concern en haar financiering in het leven had geroepen, stond vast dat Services niet zelfstandig levensvatbaar was. Een vennootschap waarin uitsluitend de kosten van de onderneming neerslaan is per definitie ondergekapitaliseerd, en deze onderkapitalisatie moest duidelijk zijn geweest voor Holding. De negatieve rentabiliteit zou vroeg of laat leiden tot een faillissement en een tekort daarin. Mijns inziens is de term ‘risicovolle concernstructuur voor crediteuren’ hier dan ook enigszins misleidend, omdat er in de onderhavige constellatie geen risico of kans bestond op benadeling van crediteuren, maar deze benadeling een gegeven was; zij zat in de toegepaste financieringsstructuur ‘ingebakken’. De zorgplicht van Holding was daarom van meet af aan aanwezig. Voor zover men wil kunnen spreken van een peildatum, valt deze samen met de dag waarop het concern en de financieringsstructuur werden opgezet.3 Door Services te financieren voldeed Holding aan de op haar rustende zorgplicht en voorkwam zij dat haar een verwijt kon worden gemaakt ter zake van de onderkapitalisatie van Services. Door de verliesfinanciering in 2003 echter te beëindigen, zonder ervoor te zorgen dat alle crediteuren van Services werden voldaan, handelde Holding in strijd met haar zorgplicht en dus onrechtmatig.

Mijns inziens zou Holding ook aansprakelijk zijn geweest, als zij nimmer was overgegaan tot de verliesfinanciering en Services al vrij snel onder haar schuldenlast was bezweken. Ook dan zou Holding in strijd met haar zorgplicht hebben gehandeld. Dit illustreert dat Holding niet het verwijt treft de schijn van kredietwaardigheid van Services te hebben gewekt, maar primair dat zij een financieringsstructuur in het leven heeft geroepen waaraan de benadeling van crediteuren – bij een stilzitten van Holding – inherent was.4