Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.8.5.1:19.8.5.1 De Comsys-zaak: een inherent verlieslatende structuur

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.8.5.1

19.8.5.1 De Comsys-zaak: een inherent verlieslatende structuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Comsys Holding BV (Holding) was enig aandeelhouder en bestuurder van onder meer Comsys BV (Comsys) en Comsys Services BV (Services). De Comsys-groep hield zich bezig met de verkoop en installatie van voice response systemen. Het in het Comsys-concern werkzame personeel was ondergebracht in Services. Daarnaast kocht Services de voor de onderneming benodigde materialen. Comsys ging vervolgens de contracten aan met afnemers en incasseerde de bijhorende facturen. Het concern was kortom zo opgezet dat de door de onderneming gegenereerde inkomsten neersloegen in Comsys, terwijl (uitsluitend) de kosten neersloegen in Services.

Omdat niet alle door Services gemaakte kosten volledig werden doorberekend aan haar moeder en zuster, leed zij sinds 1999 verlies. Deze verliezen werden in rekening-courant voor een deel gedragen door Comsys en Holding. In de jaarrekening van 2001 erkende de accountant dat het eigen vermogen van Services negatief was, de vennootschap voor haar voortbestaan afhankelijk was van haar financiers, en dat de belanghebbenden de intentie hadden om de vennootschap te continueren. Services had al haar activa aan de bank verpand in het kader van een kredietarrangement ten behoeve van de gehele Comsys-groep (zie figuur 1).

Image 1

Figuur 1

Tot 2001 voldeed Services al haar opeisbare schulden. Begin 2003 stopte Holding echter met het financieren van de door Services geleden verliezen en daarom beëindigde in mei van dat jaar de bank het aan Services verstrekte krediet. Toen Services kort daarna failleerde, sprak de curator Holding en Comsys aan voor het boedeltekort op grond van onrechtmatige daad. De vordering werd aanvankelijk afgewezen door de rechtbank, maar daarna door het hof toegewezen. Het hof verwees naar de bestuurlijke en bedrijfsmatige verwevenheid van de groepsvennootschappen, de financiële afhankelijkheid van Services van Holding en Comsys, de wetenschap van Holding en Services dat de crediteuren van Services zouden worden benadeeld door de inrichting van de groep, en dat Holding verzuimd had in te grijpen. Het hof meende dat deze “omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid [rechtvaardigden]”. In cassatie overwoog de Hoge Raad dat de door het hof vastgestelde feiten er in de kern op neer kwamen:

“dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. […] Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico’s voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services going concern voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de – bestaande en toekomstige – schuldeisers van Services aan te trekken.”

In cassatie overwoog de Hoge Raad dat de aansprakelijkheid van Holding voor onvoldane schulden van Services die voortvloeiden uit langlopende verplichtingen die reeds vóór het einde van 2001 waren aangegaan, niet gebaseerd was op het enkele feit dat Holding die langlopende verplichtingen na het einde vsn 2001 niet had beëindigd, maar mede op de omstandigheid dat Holding reeds in 1999 een concernstructuur met inherente risico’s in het leven had geroepen, en in dat kader Services verplichtingen had laten aangaan die, toen de concernfinanciering in rekening-courant werd stopgezet en het faillissement van Services werd aangevraagd, niet langer konden worden nagekomen. De Hoge Raad liet de aansprakelijkheid van Holding daarom in stand.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.