4.4.1.1 Beoordeling tekortkoming ISP: art. 6:236 sub d BW (subjectief criterium)

Art. 6:236 sub d BW richt zich tegen twee soorten bedingen. Ten eerste bedingen waarbij de ISP de beoordeling van de vraag of in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten naar zich toe trekt. Ten tweede bedingen die de klant verplichten eerst een derde in rechte aan te spreken alvorens hij zich ter zake van niet-nakoming tot de ISP kan wenden. Het is van evident belang dat de uitoefening van rechten ter zake van niet-nakoming niet op de aangegeven wijze van de instemming van de ISP afhankelijk worden gemaakt. Een klant dient in staat te zijn het twistpunt aan een onpartijdige derde te kunnen voorleggen.1 In algemene voorwaarden komt men formuleringen tegen zoals:

Zo'n subjectief criterium is volgens Wessels en Jongeneel eigenlijk altijd verdacht.2 Vaak gaat het over het oordeel betreffende de wijze waarop de gebruiker zijn verplichtingen kan nakomen, zodat het beding dan niet valt onder art. 6:236 sub d BW eerste geval. Het gaat dan immers niet over de vraag of de gebruiker zijn verplichtingen á dan niet nakomt. Een subjectief criterium zal echter vaak wel in strijd zijn met de open norm van art. 6:233 sub a BW,

waarbij het feit dat het beding sterk lijkt op de in art. 6:236 sub d (eerste geval) bedoelde bedingen een zekere reflexwerking zal meebrengen.3 Er zijn echter bevoegdheden die men in volkomen vrijheid mag uitoefenen; tegen een subjectief criterium bestaat dan geen bezwaar. De in art. 6:236 sub d BW bedoelde derde kan zijn de producent van een zaak of van een onderdeel ervan, een onderaannemer of een andere hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW.

In sommige onderzochte algemene voorwaarden is sprake van een subjectief criterium: 'naar het redelijk oordeel van de isP'.4 Dan dient te worden bezien of het in het beding ook gaat over de vraag of de ISP zijn verplichtingen á dan niet nakomt. De verplichtingen van een ISP kunnen als volgt worden samengevat: verlenen van aansluiting op het systeem, tot stand brengen en in standhouden van de verbinding, zorgen voor beveiliging en een zekere kwaliteit garanderen.5 Een beding acht ik niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub d BW, eerste geval, wanneer het beding wel betrekking heeft op de inhoud van de verplichtingen van de ISP, maar niet specifiek op het tekortschieten in het nakomen van deze verplichtingen. Het beding geeft bijvoorbeeld een oordeel over hoe de ISP zijn verplichtingen nakomt. Een ISP dient de mogelijkheid te hebben bepaalde maatregelen te nemen om aan zijn verplichtingen te kunnen blijven voldoen indien er klanten zijn die zich niet zorgvuldig gedragen. De klanten mogen bijvoorbeeld niet hacken en spammen omdat daardoor een gevaar kan ontstaan voor het functioneren van het netwerk van de ISP, en de ISP zodoende zijn verplichtingen niet meer kan nakomen.

Art. 16 lid 6 van de algemene voorwaarden van Chello luidt als volgt:

In dit artikel is sprake van een subjectief criterium: 'te harer keuze6) Het gaat hier echter niet om de vraag of de ISP á dan niet zijn verplichtingen nakomt, maar om de vraag of de klant in het nakomen van zijn verplichtingen c.q. gedragsregels is tekortgeschoten. Art. 6:236 sub d BW is daarom niet van toepassing. Indien de klant zich niet gedraagt conform de gedragsregels zoals neergelegd in art. 16 lid 5 van de algemene voorwaarden van Chello, dan kan Chello bepaalde sanctiemaatregelen nemen.7 Hier is sprake van een sanctiebepaling waarbij het prijsgeven van de identiteit van de klant een duidelijk zwaardere sanctie is dan informatie verwijderen of dataverkeer beperken. Dat de ISP te zijner keuze een bepaalde sanctie oplegt acht ik niet onredelijk bezwarend omdat deze het oog heeft op het — mede ten aanzien van andere klanten behoorlijk functioneren van het systeem. Daarbij komt, dat de ISP de klant van de opgelegde sanctie behoort in kennis te stellen. Daarbij dient dan ook de reden voor het opleggen van de sanctie te worden vermeld. Dit laatste blijkt niet duidelijk uit genoemd beding. Indien de ISP geen reden opgeeft voor het verwijderen van de informatie of het beperken van het dataverkeer is dit in strijd met de kernbedingen access en hosting. Het prijsgeven van de identiteit van de klant in het kader van een strafvorderingsonderzoek is een bijzondere omstandigheid waarbij het soms niet is toegestaan en daarom onmogelijk is om de klant voorafgaand aan het treffen van de maatregel in kennis te stellen. Ook kan het op grond van technische omstandigheden niet mogelijk zijn om een klant voorafgaand aan een op te leggen sanctie daarvan in kennis te stellen. In alle andere gevallen dient de ISP de klant van de te treffen maatregelen vooraf in kennis te stellen. Het niet vooraf in kennis stellen acht ik onredelijk op grond van art. 6:248 lid 2 BW.

In art. 8 van haar ledenovereenkomst heeft Compuserve een subjectief criterium opgenomen: 'naar het redelijk oordeel van'.8 Uit de overige inhoud van art. 8 van de algemene voorwaarden van Compuserve blijkt dat zij enkele voorbeelden van contractbreuk van ernstige aard weergeeft, waardoor het criterium 'naar het redelijk oordeel van' minder subjectief is. Hier gaat het zoals ook in het geval van Chello om verplichtingen van de klant; art. 6:236 sub d BW is daarom niet van toepassing. Uit dit beding kan echter worden opgemaakt dat de sanctie zonder waarschuwing vooraf aan de klant kan worden opgelegd en dat er geen reden voor het opleggen van de sanctie hoeft te worden genoemd. Een ISP heeft een meldingsplicht voor het opleggen van sancties, omdat zonder voorafgaande melding maatregelen nemen in strijd is met de kernbedingen van een ISP-overeenkomst. Ook dient een ISP een reden op te geven waarom hij een bepaalde sanctie oplegt. Het beding van Compuserve is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op grond van art. 6:248 lid 2 BW.

Negen van de onderzochte ISP's hebben een weigeringsbeding in hun algemene voorwaarden opgenomen.9 Hiermee geven zij aan een klant om hem moverende redenen te kunnen weigeren. In de weigeringsbedingen ben ik subjectieve criteria tegengekomen. Bijvoorbeeld in art. 2 lid 2 van de algemene voorwaarden van XS4ALL en in art. 4 lid 5 van de algemene voorwaarden van Planet. Het is de vraag of de ISP met dit beding de zorg van een goed opdrachtnemer wel in acht neemt. Opmerkelijk is dat Planet Internet geen duidelijkheid geeft over wat de weigeringsgronden kunnen zijn, zij kan dat geheel zelf bepalen: 'om haar moverende redenen'. Een opsomming van de weigeringsgronden die de ISP hanteert zou de klant meer duidelijkheid verschaffen. Bovendien verklaart Planet Internet ook dat zij niet verplicht is om een verklaring te geven omtrent de reden van weigering. Contractsvrijheid brengt mee dat een ISP zelf kan bepalen met wie hij overeenkomsten sluit en met wie niet. Een weigeringsbeding op zich is daarom niet onredelijk bezwarend indien echter de weigeringsgronden kenbaar zijn of kenbaar worden gemaakt voor de klant. Het beding acht ik onredelijk bezwarend op grond van art. 6:233 sub a BW als daarvan geen sprake is. isP's dienen in hun algemene voorwaarden een opsomming te geven van de weigeringsgronden of bij weigering de gronden kenbaar te maken. De gronden die zij hanteren dienen bovendien redelijke gronden te zijn. Iemand weigeren indien het aannemelijk is dat deze aspirant-klant zich niet zal houden aan de bepalingen in de algemene voorwaarden en gedragsregels acht ik gegrond. Dit zou bijvoorbeeld vooraf kunnen worden beoordeeld aan de hand van een opgestelde zwarte lijst.10 Als een ISP een aspirant-klant weigert, komt er geen overeenkomst tot stand. Als er geen overeenkomst is, dan zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing op de overeenkomst. Het is daarom noodzakelijk dat de weigeringsgronden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst voor de aspirant-klant kenbaar worden, bijvoorbeeld door de weigeringsgronden op de website te vermelden in plaats van in de algemene voorwaarden.

De hierboven bedoelde zwarte lijst is een waarschuwings- of signaleringslijst. Zwarte lijsten kunnen bepaalde mensen uitsluiten van bepaalde producten, diensten of voorzieningen.11 Het doel van een zwarte lijst is te kunnen beschikken over gegevens waarvan een organisatie meent dat ze noodzakelijk zijn voor een goede beoordeling van de persoon waarmee een overeenkomst zal worden aangegaan. Op zwarte lijsten is de WBP van toepassing. In de ISPmarkt kan er een gerechtvaardigd belang zijn bij het gebruik van zwarte lijsten. De centrale vraag is hoe het belang van de organisatie zich verhoudt tot de consequenties van plaatsing op de lijst voor een individu. Het vergrijp of wangedrag moet zo ernstig zijn dat plaatsing gerechtvaardigd is. Op economische gronden mag een ISP selecteren, een aspirant-klant mag worden geweigerd op grond van weigering om een incasso-machtiging te tekenen, dit betreft immers de bedrijfsvoering van een ISP. Marktwerking brengt met zich mee dat selectie mogelijk is op grond van economische redenen. Vooruitbetaling door de klant is bijvoorbeeld een reden voor de ISP om minder selectief te zijn, vooruitbetaling biedt de ISP immers al enige zekerheid. Ook kan de wijze van gebruik van de diensten die voortvloeien uit de ISP-overeenkomst — bijvoorbeeld het zich herhaaldelijk niet houden aan gedragscodes en Netiquette een grond zijn om een aspirant-klant te weigeren.