HR, 25-11-2025, nr. 24/02651

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02651 E

Zitting 2 september 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

GEMEENTE ZOETERMEER,

gevestigd te Zoetermeer,

hierna: de verdachte

3. Uit artikel 437, eerste lid, Sv volgt dat indien het openbaar ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld, het op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht is (binnen een nader omschreven termijn) ‘een schriftuur in te dienen, houdende zijn middelen van cassatie’. Wie daartoe namens het openbaar ministerie bevoegd is, volgt niet uit dit artikel, en evenmin uit artikel 452 Sv. Het voorstel van het nieuwe wetboek bevat op dit punt een meer uitgewerkte regeling. ‘Een rechtsmiddel dat aan het openbaar ministerie is toegekend, wordt ingesteld door de officier van justitie of, in het geval het rechtsmiddel zich richt tegen een beslissing van het gerechtshof, de advocaat-generaal’ (artikel 5.2.2, eerste lid). ‘Op de indiening van schrifturen zijn de artikelen 5.2.2 en 5.2.4 van overeenkomstige toepassing’ (artikel 5.2.5, eerste lid). Daarmee volgt uit de voorgestelde regeling dat cassatieschrifturen uitsluitend door advocaten-generaal (waaronder tevens plaatsvervangend advocaten-generaal zijn te verstaan) kunnen worden ingediend. Bij de actualisering van het Besluit regels landelijk parket en functioneel parket, alsmede ten aanzien van mandateren bevoegdheden officier van justitie die in de memorie van toelichting in het vooruitzicht wordt gesteld, zou wellicht kunnen worden vastgelegd dat (ook) deze bevoegdheid, net als die tot het instellen en intrekken van het cassatieberoep, niet kan worden gemandateerd.2.

4. Het middel betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, een gemeente. Voordat ik het middel bespreek, geef ik passages uit het bestreden arrest weer die aan deze einduitspraak ten grondslag liggen. Ook citeer ik passages uit het requisitoir.

Het bestreden arrest

5. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen (met overneming onder vernummering van voetnoten):

‘Procesgang

In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.

Door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

de gemeente Zoetermeer in de periode 2004 tot en met 2009 te Zoetermeer meermalen opzettelijk

(een) handeling (en) met betrekking tot afvalstoffen heeft verricht en/of nagelaten, te weten

- het toestaan van en/of

- het niet beëindigen van en/of

- het niet optreden tegen en/of

- het niet openbaar maken van en/of

- waarschuwen voor

niet vergunde emissies van ethyleenoxide (uit de inrichting van [A] B.V. en/of [B] B.V.),

terwijl zij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden en/of konden ontstaan en toen niet aan haar verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen en/of na te laten, die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, teneinde die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen en/of te beperken.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat:

- het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd,

- het hof het openbaar ministerie; zoals hieronder nader uiteengezet, ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van de verdachte,

- de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen zal worden voor zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide en

- dat de verdachte ter zake van hetgeen overigens is tenlastegelegd zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 100.000,00.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.

De geldigheid van de dagvaarding

Met de verdediging is het hof van oordeel dat de dagvaarding zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide, zoals achter het vierde respectievelijk het vijfde gedachtestreepje is tenlastegelegd, innerlijk tegenstrijdig is en niet voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) daaraan stelt, nu niet begrijpelijk is dat door het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide nadelige gevolgen voor het milieu zijn of konden ontstaan.

Derhalve zal het hof de dagvaarding in zoverre nietig verklaren. Voor het overige is de dagvaarding geldig.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich, mede overeenkomstig haar op schrift gestelde requisitoiraantekeningen, onder verwijzing naar een aantal uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)3.en de ‘Guide on Article 2 of the European Convention on Human Rights’ van het EHRM (2023), op het standpunt gesteld dat de verdachte in beginsel strafrechtelijke immuniteit toekomt omdat de tenlastegelegde gedragingen door de gemeente Zoetermeer zijn verricht in het kader van een exclusieve bestuurstaak die alleen door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, doch dat die immuniteit in het onderhavige geval dient te worden doorbroken omdat zowel artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) , betreffende het recht op leven, alsmede artikel 8 EVRM, betreffende het op recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven nopen tot doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte, nu de gedragingen van de gemeente inbreuk hebben gemaakt op genoemde Verdragsbepalingen.

Voorts heeft de advocaat-generaal (samengevat) betoogd dat bij de beantwoording van de vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte dient te worden doorbroken mede betekenis toekomt aan de uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2019 in de zogenoemde Urgenda-zaak4., alsmede aan de uitspraak van het EHRM van 9 april 2024 in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland5..

Standpunt verdediging

De verdediging heeft (mede) overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota en onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnota met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging betoogd dat de gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt, omdat de tenlastegelegde gedragingen door de gemeente Zoetermeer zijn verricht in het kader van een exclusieve bestuurstaak die alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.

Deze immuniteit kan, aldus de verdediging - anders dan door de advocaat-generaal is betoogd - niet worden doorbroken door de werking van artikel 2 EVRM, betreffende het recht op leven, nu geen sprake is van "a real and immediate risk" zoals bedoeld in EHRM 16 oktober 2003, Fadeyeva/Rusland6..

Aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad in de Urgenda-zaak noch aan de EHRM-uitspraak in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland, komt - aldus de verdediging - bij de beantwoording van de vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente Zoetermeer dient te worden doorbroken enige betekenis toe, omdat deze uitspraken enkel betrekking hebben op - kort gezegd - de zorgplicht die op de Staat rust om (op grond van artikelen 2 en 8 EVRM) bescherming te bieden aan burgers van hun recht op leven en hun recht op privé, familie- en gezinsleven. Die uitspraken zien niet mede op de voorwaarden waaronder de strafrechtelijk immuniteit van een verdachte lagere overheid, zoals de gemeente Zoetermeer, kan worden doorbroken.

Derhalve dient het openbaar ministerie, aldus de verdediging, niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de gemeente Zoetermeer.

Oordeel hof

Het hof overweegt - deels in navolging van de rechtbank - als volgt.

Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam

Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, waaronder een gemeente, dient slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.7.

Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 september 2013, Trafigura/Probo Koala8., ruimte gelaten voor het oordeel dat in een voorliggend geval van strafrechtelijke immuniteit geen sprake kan zijn indien de gedragingen van het openbaar lichaam een inbreuk maken op het recht op leven, zoals bedoeld in artikel 2 EVRM in de betekenis die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven.

Doorbreking strafrechtelijke immuniteit

Uit de aangehaalde en ter terechtzitting in hoger beroep besproken rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder uit EHRM 16 oktober 2003, Fadeyeva/Rusland9.leidt het hof af dat een overheid adequaat dient op te treden in gevallen waarin sprake is van "a real and immediate risk to the life" van personen, ter bescherming van het recht op leven. De adequate reactie hoeft overigens niet altijd een strafrechtelijke te zijn. Als de dreigende schending niet-opzettelijk heeft plaatsgevonden is aan deze verplichting voldaan als voor de slachtoffers de mogelijkheid van civielrechtelijk, bestuursrechtelijk of tuchtrechtelijk rechtsherstel bestaat. In gevallen waarin mensen als gevolg van gevaarlijke (industriële) activiteiten of een natuurramp zijn overleden of in concreet levensgevaar zijn gebracht is een strafrechtelijk onderzoek wel noodzakelijk, ook in gevallen van niet-opzettelijk handelen.

Het niet-vervolgen en bestraffen van overheden kan een schending van artikel 2 EVRM opleveren, als de aan de ‘State officials or bodies' toe te rekenen schuld meer is dan een beoordelingsfout of onvoorzichtigheid in die zin dat de betreffende autoriteiten ‘fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity'.

Daaruit volgt dat in dergelijke gevallen, waarin als gevolg van ernstige nalatigheid van de betrokken overheidsinstanties dodelijke slachtoffers vallen of burgers (binnen de context van gevaarlijke situaties) aan levensbedreigende risico's worden blootgesteld, het niet-vervolgen of berechten van publiekrechtelijke rechtspersonen vanwege de hen toekomende strafrechtelijke immuniteit een schending van artikel 2 EVRM kan opleveren.

Aldus kan een schending van deze Verdragsbepaling leiden tot doorbreking van de immuniteit van een lagere overheid als de gemeente Zoetermeer.

Aan de door de advocaat-generaal aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad in de zogenoemde Urgenda-zaak, alsmede aan de uitspraak van het EHRM van 9 april 2024 in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland, komt bij de beantwoording van de hier voorliggende vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte gemeente dient te worden doorbroken naar het oordeel van het hof geen betekenis toe, nu deze - civielrechtelijke - uitspraken geen betrekking hebben op die vraag, maar op de vraag welke verantwoordelijkheid de Staat mede op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM heeft in relatie tot het optreden tegen gevaarlijke klimaatverandering. De door de advocaat-generaal aangehaalde 'Guide on Article 2 of the European Convention on Human Rights', een uitgave van het EHRM die blijkens de "note to readers" (p. 5) enkel tot doel heeft "to inform legal practitioners about the fundamental judgments and decisions delivered by the Strasbourg Court", maakt dat oordeel niet anders.

Conclusie

Strafrechtelijke vervolging van een lagere overheid, zoals in de onderhavige zaak de verdachte gemeente Zoetermeer, is aldus rechtens alleen mogelijk in twee gevallen:

a) er is geen sprake van gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht en

b) er is wel sprake van dergelijke gedragingen, maar deze gedragingen maken een inbreuk op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, welke inbreuk de strafrechtelijk immuniteit van de gemeente doorbreekt.

Beoordeling vraag strafrechtelijke immuniteit verdachte

Ad a) Kunnen de tenlastegelegde gedragingen niet anders dan door bestuursfunctionarissen worden verricht?

De tenlastegelegde gedragingen komen er samengevat op neer dat verdachte heeft ingestemd met handelen van [A] B.V. (hierna: [A] ) in strijd met de vergunningsvoorschriften en dat zij (de gemeente) daarvan geen kennis heeft gegeven aan omwonenden, naastgelegen bedrijven, politie of justitie noch anderszins actie heeft ondernomen.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Ingevolge de bepalingen van de Wet milieubeheer, zoals deze wet destijds gold, was de bestuurlijke handhaving van ingevolge die wet verleende vergunningen opgedragen aan het College van Burgemeester en Wethouders en daarmee aan de gemeente. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat verdachte, in elk geval periodiek, met het handelen van [A] in strijd met de vergunningsvoorschriften meer of (veelal) minder expliciet heeft ingestemd.

De vraag die voorligt is of dit instemmen - of: gedogen - met de overschrijdingen een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, waardoor het uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam, de gemeente, aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

Gedogen (het niet handhaven), zo overweegt het hof met de rechtbank, is een discretionaire bevoegdheid die uitsluitend aan de gemeente (het College van Burgemeester en Wethouders) toekomt en waarvan na zorgvuldige belangenafweging gebruik kan worden gemaakt. Hoewel in casu niet of nauwelijks sprake is geweest van een zorgvuldige afweging is het naar het oordeel van het hof nog steeds een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem slechts door een bestuursfunctionaris kan worden verricht. Het gedogen dat een regel of een voorschrift wordt overtreden, kan immers uitsluitend geschieden door een bestuursfunctionaris die met handhaving is belast.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de tenlastelegging genoemde gedragingen omschreven achter het eerste tot en met het derde gedachtestreepje, te weten het toestaan van en/of het niet beëindigen van en/of het niet optreden tegen niet vergunde emissies van ethyleenoxide niet anders worden gezien dan als gedragingen in het kader van de beslissing om het handelen van [A] te gedogen. Het gaat dan ook om gedragingen, voortvloeiend uit en samenhangend met de wettelijke aan de gemeente (het College van Burgemeester en Wethouders) opgedragen taak, waarvoor de gemeente bestuurlijke verantwoordelijkheid blijft dragen, terwijl de uitvoering van die taak niet door anderen dan gemeenteambtenaren of met hen gelijkgestelden kan worden verricht.

Ad b) Is sprake van een geval waarin de gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht een inbreuk opleveren op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, welke inbreuk de strafrechtelijk immuniteit doorbreekt?

Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van ‘a real and immediate risk to the life' in de zin van de hiervoor aangehaalde rechtspraak die noopt tot een doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente, overweegt het hof, met de rechtbank, als volgt.

Het procesdossier bevat meerdere rapporten die ingaan op de vraag wat de gezondheidsrisico's van ethyleenoxide in het algemeen zijn en wat de ernstige gevolgen van het emitteren van die stof via de zogenaamde calamiteitenpijp door [A] kunnen zijn geweest. Eenduidige conclusies zijn uit die rapporten en onderzoeken echter niet te trekken, zoals ook door de advocaat-generaal is onderschreven. Wel is door verschillende internationale onderzoeksinstituten vastgesteld dat ethyleenoxide carcinogene effecten heeft, een extra kans op kanker geeft. Tegelijkertijd wordt ook algemeen aanvaard dat sommige stoffen met carcinogene effecten (moeten) worden gebruikt, met het oog waarop onder meer voor ethyleenoxide een maximaal toelaatbaar risico (MTR) is berekend. Hoewel de rapporten ook op dit punt niet allemaal eenduidig zijn, is aannemelijk dat dit MTR door de emissie van ethyleenoxide door [A] in de tenlastegelegde periode fors werd overschreden. Evenwel is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de vaststelling dat concrete en levensbedreigende risico's als gevolg van de uitstoot van ethyleenoxide door [A] zich concreet hebben voorgedaan. Evenmin is gebleken van extra gevallen van kanker in de nabije omgeving van het bedrijf. Derhalve kan rechtens niet worden vastgesteld dat sprake is of is geweest van ‘a real and immediate risk to the life' van omwonenden en personen werkzaam in omliggende bedrijven van [A] . Artikel 2 EVRM dwingt naar het oordeel van het hof dan ook niet tot strafrechtelijke vervolging van de gemeente.

Hoeveel kritiek ook kan worden (en is) uitgeoefend op het (niet) handelen van de gemeente en hoeveel vraagtekens ook kunnen worden (en zijn) geplaatst bij het optreden van de betreffende bestuursfunctionaris, nu ‘a real and immediate risk to the life' niet kan worden vastgesteld, wordt de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente niet doorbroken en komt het hof dus ook niet toe aan de vraag of sprake is geweest van strafbare, ernstige nalatigheid aan de kant van de gemeente.

Het vorenstaande leidt het hof - gelijk de rechtbank - tot de slotsom, dat de gemeente in dit geval strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie, voor zover de dagvaarding niet aan nietigheid lijdt, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart de dagvaarding nietig voor zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide, zoals achter het vierde respectievelijk het vijfde gedachtestreepje is tenlastegelegd.

Verklaart het openbaar ministerie voor het overige niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.’

Het requisitoir

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 18 juni 2024, houdt onder meer in dat het hof in raadkamer acht zal slaan ‘op alle in hoger beroep in het geding ingebrachte pleit- en requisitoiraantekeningen’. Het proces-verbaal houdt voorts in dat de advocaat-generaal het woord voert overeenkomstig haar overgelegde requisitoiraantekeningen. Deze houden onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘1. Gelukkig komen we vandaag ook toe aan de inhoudelijke behandeling van deze strafzaak tegen de gemeente Zoetermeer. Nu het stof is neergedaald, [A] BV is overgenomen door [C] BV en het bedrijf uit de gemeente Zoetermeer verdwenen is, is het goed om de wonden te likken en terug te kijken, wat er mis is gegaan. Herstellen is niet mogelijk, maar leren van de gemaakte fouten wel, niet alleen voor de gemeente Zoetermeer, maar hopelijk ook voor andere gemeenten, Provincies en andere openbare lichamen in Nederland. De gevolgen zijn namelijk zeer ernstig. Er zijn veel gevallen van kanker onder de bewoners in de directe omgeving van de plek waar [A] gevestigd was. Ook een werknemer is inmiddels, mogelijk aan de gevolgen van de uitstoot overleden. Het is een feit dat de medische wetenschap niet kan vaststellen, wat exact de oorzaak is van het ontstaan van kanker, maar ook staat vast dat vervuiling van lucht en leefomgeving daar in ernstige mate aan kan bijdragen. In dit geval weten we ook nog dat Ethyleenoxide een zeer giftige en carcinogene stof is.

(…)

I. Handelde de Gemeente ter uitvoering van haar exclusieve overheidstaak:

(…)

In casu hebben we te maken met een gemeente die optreedt als vergunningverlener en vergunninghandhaver. Dat is een specifiek aan de gemeente opgedragen taak, die ook door gemeenteambtenaren moet worden uitgevoerd. Het nalaten de naleving van de vergunning te handhaven is naar mijn mening een exclusieve overheidstaak in de zin van het Pikmeer Il-arrest, nu het niet alleen de zorgplicht van de gemeente is om haar burgers te beschermen tegen blootstelling aan giftige, gevaarlijke of ongezonde stoffen, maar ook het feitelijk handhaven van de in dat kader aan bedrijven in de gemeente, die onder haar verantwoordelijkheid vallen, gestelde regels een overheidstaak is, waarvan het is uitgesloten dat dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Het feit dat tegenwoordig de controle en handhaving door de gemeenten wordt opgedragen aan omgevingsdiensten maakt dat niet anders. De Omgevingsdienst is een gemeenschappelijke regeling, die in die hoedanigheid de taken van de gemeenten waarneemt.

II. Heeft de gemeente voldaan aan zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen ter bescherming van het in artikel 2 (en/of 8) EVRM omschreven recht op leven en recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven van haar inwoners

(…)

17. De PG’s bij de Hoge Raad F.F. Langemeijer en M.H. Wissink hebben in hun conclusie van 13 september 2019 bij de zaak Urgenda ook een overzicht gegeven van de rechtspraak van het EHRM op de artikelen 2 en 8. De PG's geven een overzicht op de vier essentiële onderdelen van de jurisprudentie over de invulling van het Recht op Leven. Zij noemen dat de 4 hoofdlijnen. Bij de eerste hoofdlijn: Preventieve rechtsbescherming bespreken zij de termen "reëel risico" en onmiddellijkheidsbeginsel: termen, die de rechtbank in zijn vonnis, naar de mening van het OM onjuist heeft gehanteerd en/of geïnterpreteerd. Uit de arresten van het EHRM destilleren de PG’s in hun conclusie dat de overheid zich dient in te spannen om een aantasting van mensenrechten door derden of door andere externe factoren te voorkómen. Het betreft volgens de PG's juist geen resultaatsverplichting. Het feit dat iemand overlijdt, impliceert geen schending van het recht op leven. Het onmiddellijkheidsbeginsel moet volgens de conclusie ruim worden uitgelegd. De conclusie stelt dat het EHRM beslist heeft, dat ook risico's die dreigen op langere termijn, de overheid kunnen nopen tot het treffen van preventieve maatregelen. Het kan zelfs gaan om potentiële, niet onomstotelijk bewezen gezondheidsrisico's. Voldoende is dat door de handelwijze van de overheid een reëel risico wordt veroorzaakt.

18. Bij de bespreking van de tweede hoofdlijn: algemene rechtsbescherming stellen de PG's dat de positieve verplichtingen van de overheid moeten zorgen voor algemene bescherming van de gehele regio of de gehele maatschappij die door de betrokken handelwijze van de overheid getroffen is. Dat is in lijn met het effectiviteitsbeginsel: volgens vaste rechtspraak moeten de bepalingen van het EVRM zodanig worden uitgelegd en toegepast, dat de daarin gewaarborgde rechten praktisch en effectief zijn, zo stelt het EHRM. Dit beginsel past ook bij de "positieve verplichting".

19. Ook de derde hoofdlijn: toetsing van veiligheids- en milieubeleid is voor deze zaak van belang. Het betreft de uitleg aan de woorden van het EHRM in Osman: "margin of appreciation". Deze komt volgens het EHRM aan overheden toe bij de keuze van maatregelen ter uitvoering van hun positieve verplichtingen. Dat neemt niet weg dat de maatregelen tijdig moeten worden genomen en effectief moeten zijn. Er moet door de overheid adequaat zijn gehandeld en daarvan moet bewijs aangeleverd worden. Het EHRM neemt in het arrest Fadeyeva vs Rusland als criterium of de betrokken overheid kan aantonen dat het gevoerde milieubeleid aan de eis van due diligence voldeed. De PG's geven aan dat er vele arresten zijn gevolgd, waarin het due diligence-criterium door het EHRM is gehanteerd. Belangrijk lijkt te zijn of het milieubeleid consistent, deugdelijk onderbouwd en in lijn met de wet- en regelgeving is. Conclusie is volgens de PG's dat de "margin of appriciation" heel beperkt moet worden uitgelegd.

20. Dat is ook de inhoud van de vierde hoofdlijn: de common ground-methode: het internationaal milieurecht en ook ons nationaal milieurecht gaat uit van het voorzorgsbeginsel, dat voorschrijft dat gebrek aan wetenschappelijke zekerheid geen reden mag zijn voor het uitstellen van effectieve en proportionele maatregelen ter voorkoming van ernstige en onomkeerbare (milieu)schade.

21. In die lijn past het om preventieve, effectieve maatregelen te hemen, ook als niet onomstotelijk vaststaat dat door de uitstoot van ethyleenoxide omwonenden kanker krijgen.

22. De Hoge Raad heeft de conclusie in het advies van de PG's gevolgd in zijn arrest en geeft een betekenis aan de verschillende relevante zinsneden in de EHRM-jurisprudentie. In de eerste plaats geeft De Hoge Raad een oordeel over de vraag jegens wie de positieve verplichting van de overheid tot bescherming geldt:

"Art. 2 EVRM beschermt het recht op leven. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM behelst deze bepaling mede de positieve verplichting van een verdragsstaat om passende maatregelen te nemen om het leven te beschermen van eenieder die onder zijn rechtsmacht valt ("to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction"). Deze verplichting geldt volgens die rechtspraak onder meer als sprake is van gevaarlijke industriële activiteiten, ongeacht of deze door de overheid zelf of door anderen worden verricht, en ook met betrekking tot natuurrampen. Het EHRM heeft diverse malen een schending van art. 2 EVRM aangenomen ter zake van het handelen of nalaten van een staat in het kader van een natuur- of milieuramp.

23. Vervolgens geeft de Hoge Raad een beslissing over de uitleg, die gegeven moet worden aan de woorden "real and immediate risk":

De gehoudenheid tot het nemen van passende maatregelen bestaat als er een 'real and immediate risk' voor personen is en de betrokken staat van dat gevaar op de hoogte is. Onder 'real and immediate risk' valt in dit verband te verstaan een gevaar dat reëel en direct is. Het begrip 'immediate' ziet niet op de onmiddellijkheid van het gevaar in de betekenis dat sprake moet zijn van een kort tijdsverloop tot de verwezenlijking ervan, maar in de betekenis dat sprake moet zijn van een gevaar dat de betrokken personen rechtstreeks bedreigt. De bescherming van art. 2 EVRM ziet ook op gevaren die zich pas op langere termijn kunnen verwezenlijken".

24. In het vervolg legt de Hoge Raad nogmaals uit wie door de overheid beschermd moeten worden:

"De bescherming van de art. 2 en 8 EVRM ziet niet alleen op specifieke personen, maar ook op de samenleving of bevolking als geheel. Van dat laatste is onder meer sprake als het gaat om milieugevaren. Bij milieugevaren die een geheel gebied bedreigen, bieden de art. 2 en 8 EVRM bescherming aan de ingezetenen van dat gebied.”

25. En tenslotte geeft de Hoge Raad uitleg aan de reikwijdte van de "preventieve maatregelen" en aan die van de "margin of appriciation":

"De verplichting om op grond van de art. 2 en 8 EVRM passende maatregelen te nemen, houdt mede in dat staten gehouden zijn om preventief maatregelen te nemen tegen het gevaar, ook als niet zeker is dat het gevaar zich zal verwezenlijken. Dit strookt met het voorzorgsbeginsel. Als duidelijk is dat het hiervoor in 5.2.2 en 5.2.3 bedoelde 'real and immediate risk' bestaat, hebben de staten, zonder dat hun daarbij een 'margin of appreciation’ toekomt, een verplichting tot het nemen van passende maatregelen. De staten hebben wel vrijheid bij de keuze van de te nemen maatregelen, zij het dat deze daadwerkelijk redelijk en geschikt moeten zijn. De Hoge Raad herhaalt hierbij het door het EHRM gehanteerde begrip "due diligence", in het strafrecht te vertalen met zorgplicht".

26. Hoewel het arrest inzake Urgenda niet door een strafkamer van de Hoge Raad is uitgesproken, zijn de bevindingen met betrekking tot de uitleg van de arresten van het EHRM vanzelfsprekend ook in deze zaak van belang.

27. Deze uitspraak van de Hoge Raad in 2019, is, voor zover het de interpretatie betreft, van eerdere uitspraken van het EHRM, bevestigd door de uitspraak van het EHRM in de zaak van de Klimaseniorinnen e.a. vs Zwitserland. In deze zaak concludeert het Europees Hof dat Zwitserland weliswaar een "wide margin of appriciation" toekomt bij het nakomen van haar positieve verplichtingen, maar vervolgens stelt het EHRM dat die marge beperkt wordt door een aantal regels, die erop neerkomen dat getoetst moet worden aan de daadwerkelijke effectiviteit van het resultaat van de maatregelen. Omdat daaraan niet was voldaan, werd Zwitserland in het ongelijk gesteld.

Het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) dienen door de overheid niet alleen gerespecteerd te worden maar zij verplichten de overheden om actief preventieve maatregelen te nemen ter bescherming van de burgers/inwoners tegen een inbreuk op deze mensenrechten door derden of de overheid zelf. Om een mogelijke inbreuk op dit recht op leven te voorkomen, dienen de maatregelen van de overheid effectief te zijn ter bescherming van de mensen in de hele regio. Het risico op inbreuk op het recht van leven kan veroorzaakt worden door industriële activiteiten.

Het risico dat noopt tot preventieve maatregelen kan ook een risico zijn dat zich mogelijk voordoet op langere termijn.

De overheid moet kunnen aantonen op welke wijze zij adequaat heeft opgetreden.

De feiten

29. Het bedrijf [A] steriliseert medische apparatuur. Daarbij wordt het zeer giftige en carcinogene middel ethyleenoxide gebruikt. Uit de veiligheidskaart blijkt dat het bij inademen keelpijn en hoesten, duizeligheid, hoofdpijn en misselijkheid veroorzaakt, alsmede slecht zien en bevriezingsverschijnselen op de huid. Verder vermeldt het veiligheidsblad dat de stof via inademing en opname via de huid in het lichaam wordt opgenomen. Een voor de gezondheid gevaarlijke concentratie in de lucht kan zeer snel worden bereikt. De directe gevolgen zijn longoedeem en bij hoge concentratie de dood. De gevolgen bij langdurige herhaalde blootstelling is dat het op lever, nieren en zenuwstelsel kan inwerken, eczeemachtige verschijnselen op de huid kan veroorzaken, kankerverwekkend is en schade kan toebrengen aan de erfelijke eigenschappen.

30. Vanzelfsprekend heeft het bedrijf een milieuvergunning. Deze was aangevraagd bij het bevoegd gezag, dat was destijds de gemeente Zoetermeer. Op grond van artikel 8.11 Wm moet een milieuvergunning verleend worden onder het stellen van voorschriften, die nodig zijn om de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken, te voorkomen of, indien dat niet mogelijk is, tot een minimum te beperken. Daarbij wordt ervanuit gegaan dat in de inrichting de voor die inrichting in aanmerking komende best beschikbare technieken worden toegepast.

31. In 2001 heeft [A] een nieuwe Wm-vergunning aangevraagd. De aanvraag voor de nieuwe vergunning had vooral te maken met het niet kunnen halen van de door de gemeente in de eerdere milieuvergunning gestelde maximale uitstoot van ethyleenoxide van de wasinstallatie (scrubber). Deze was 8 mg/m3. De maximale uitstoot van de naverbrander was 2 mg/m3, hetgeen voor het bedrijf haalbaar was. Het bedrijf geeft aan van alles te hebben geprobeerd, maar niet lager te kunnen komen dan 15 mg/m3 lucht. Deze vergunningswijziging is door de gemeente geaccepteerd. De voorschriften blijven overigens gehandhaafd, dat wil zeggen dat emissie uit de sterilisatoren via de naverbrandingsinstallatie (icinerator) moet plaatsvinden en dan niet meer mag bedragen dan 2 mg/m3.

32. De regels zijn gegeven, de gemeente voldoet daarmee in principe aan haar positieve verplichting op grond van de JP van het EHRM inzake artikel 2. De effectiviteit van het optreden is echter afhankelijk van de controle op en handhaving van de regels.

Volgens de vergunning moet het bedrijf elk kwartaal analyseresultaten sturen naar de gemeente van representatieve monsters van de emissie van beide installaties. Uit het overzicht in het schriftelijk standpunt van het OM van 16 oktober 2017, met verwijzing naar onderliggende documentatie in het dossier, blijkt dat de gestelde maxima in de jaren 2004 - 2009 niet werden gehaald. Ook blijkt dat zeer regelmatig geen analyseresultaten naar de gemeente zijn gestuurd.

De emissie uit de scrubber was vanaf februari 2004 t/m juni 2006 telkens boven de 15 mg/m3, zo ook 4 maanden in 2007, 5 maanden in 2008, waarbij aangetekend moet worden dat er van de tweede helft 2008 geen metingen zijn gestuurd naar de gemeente, en 5 maanden in 2009.

De emissie uit de icinerator was in 2004 een aantal malen te hoog. Bovendien was er in juni 2 dagen een storing, zodat helemaal niet via de naverbrander werd geëmitteerd. In 2005 was de icinerator van maart tot en met december kapot. Dat betrof 282 dagen. De productie ging gewoon door. De ethyleenoxide werd via de calamiteitenpijp uitgestoten, zonder te zijn verbrand, met toestemming van de gemeente. In 2006 was de icinerator het hele jaar kapot. 365 dagen breakdown. Dat betekent dat het hele jaar via de calamiteitenpijp werd geloosd. Ook in 2007 was de icinerator kapot. Er was een nieuwe icinerator, maar die functioneerde blijkbaar niet. Aantal breakdowndagen: 351. En hetzelfde geldt voor 2008; aantal breakdowndagen: 316. En ook zo in 2009; in totaal heeft de icinerator 22 dagen gewerkt in 2009.

Niet alleen vergunningverlening, maar ook het controleren op de naleving van de vergunningsvoorschriften en de handhaven van die vergunningsvoorschriften is een taak van de gemeente. Als een bedrijf niet voldoet aan de haar gestelde voorschriften, dient de gemeente effectief en adequaat op te treden om overtreding te stoppen en het bedrijf weer in de pas te laten lopen. Dat vraagt in elk geval het EHRM van de Gemeente, opdat de Gemeente niet een inbreuk maakt op het recht op leven van de inwoners.

35. Dat handhavend optreden is niet gebeurd, integendeel: Uit de mails van de gemeenteambtenaar [betrokkene 1] aan [A] blijkt dat de gemeente, hoewel op de hoogte van de enorme en voortdurende overschrijdingen van de emissienormen en het bij tijd en wijle achterwege blijven van analyseresultaten, zodat de controlemogelijkheid van de gemeente illusoir werd, het bedrijf geen haarbreed in de weg heeft gelegd. Het bedrijf wordt zelfs gecomplimenteerd met zijn slechte resultaten. In 2004 betrof het vooral de emissiewaarden uit de wasinstallatie die niet voldeden. Toch kreeg het bedrijf mailtjes, waarin bijv stond op 2 juli 2004: "Wij zijn verheugd met de door uw bedrijf bereikte resultaten" , terwijl het kwartaaloverzicht van het eerste kwartaal 2004 overschrijdingen van het emissievoorschrift van 37% tot 80% lieten zien en op 11 augustus 2005 "zoals afgesproken ontvangen wij al jaren elk kwartaal de emissie-resultaten van zowel de naverbrander als de wasinstallatie. Ziet er heel goed uit". Maar het kwartaaloverzicht van 12 juli 2005 laat overschrijdingen van de wasinstallatie zien van 6% tot 67%, terwijl de icinerator vanaf maart 2005 al niet werkte. Er werden in heel 2005 dan ook geen metingen bij de naverbrandingsinstallatie verricht of toegestuurd aan de gemeente. En zo verder in 2006 op 27 oktober: "Wij zijn verheugd met de door uw bedrijf bereikte resultaten", terwijl de overschrijdingen in de wasinstallatie op dat moment blijkens de kwartaalrapportages tussen 32% en 67% lagen en de icinerator het hele jaar niet heeft gewerkt.

36. [betrokkene 1] verklaart dat de gemeente toestemming heeft gegeven om via de calamiteitenpijp te lozen en niet heeft overwogen om het proces stil te leggen. Hij verklaart ook dat hij wist dat de norm werd overschreden, door de kwartaalrapportages, die hij ontving. Hij verklaart geweten te hebben dat de icinerator eind 2006 en in 2007 met korte tussenpozen niet heeft gefunctioneerd. Dan werd via de calamiteitenpijp ethyleenoxide geloosd, "dat kon gebeuren omdat het bedrijf en ik weten dat het geen gevaar voor de volksgezondheid opleverde" . Bij de RC verklaarde [betrokkene 1] ook dat de gemeente het nut niet inzag om handhavend op te treden tegen [A] in verband met het langdurig gebruik van de calamiteitenpijp. Hij verklaart verder dat het een bewuste keuze van de gemeente was om niet te handhaven in verband met de overschrijdingen.

Het is overduidelijk dat de gemeente op de hoogte was van de overschrijdingen bij de emissie van de wasinstallatie en het niet functioneren van de naverbrandingsinstallatie, zodat daar de ethyleenoxide onverbrand werd uitgestoten. Dit was in strijd met de door de gemeente zelf gestelde voorschriften. Toch heeft de gemeente niets gedaan om deze uitstoot te voorkomen dan wel te stoppen en de gevolgen daarvan tot een minimum te beperken.

De gemeente had daartoe wel de mogelijkheden. De gemeente had zelf met bestuursdwang het bedrijf stil kunnen leggen of via een dwangsom het bedrijf kunnen verplichten zich aan de regels te houden. Daarnaast had de gemeente aangifte kunnen doen tegen [A] , nu zij op de hoogte was van de gepleegde milieuovertredingen. In plaats daarvan leek de gemeente het strafwaardig gedrag van [A] aan te moedigen en te ondersteunen, met de hiervoor genoemde mails. De gemeente heeft dus geen effectief beleid gevoerd en heeft niet voldaan aan de positieve verplichting om op effectieve manier de inwoners van Zoetermeer te beschermen tegen de door [A] gemaakte inbreuk op hun recht op leven.

Ethyleenoxide is in de Nederlandse Emissie Richtlijn 2000 al ingedeeld als MVP 2 stof, dat wil zeggen dat er voor ethyleenoxide (ETO) een minimalisatieverplichting geldt. Sinds 2013 staat ETO op de Europees lijst van zeer zorgwekkende stoffen met een maximum uitstoot van 3 microgram per m3. Ethyleenoxide is een genotoxische carcinogene stof. Dat betekent dat de stof een volledige Carcinogene stof is, een initiator. De werking van deze groep stoffen wordt als stochastisch beschouwd, wat het ontbreken impliceert van een drempel, dat wil zeggen van een niveau van blootstelling waarbij en waar beneden onomkeerbare veranderingen in het DNA niet optreden. Bij deze werking neemt over een bepaald blootstellingstraject de kans op een effect toe met toenemende blootstelling. Het verschil in werkingsmechanisme tussen genotoxische en niet-genotoxische carcinogenen vindt zijn weerslag in de methode van risicoschatting. De risicoschatting voor genotoxische carcinogenen vindt plaats met behulp van lineaire extrapolatie, die voor niet-genotoxische carcinogenen behelst afleiding van een (waargenomen) ‘geen-nadelig-effect-niveau’ (drempel) en toepassing van een veiligheidsfactor.

39. Uit het rapport van dr ir Jan Baeyens en het NFI-rapport blijkt dat de emissie vanaf [A] in de gehele betrokken periode tot een afstand van 600 meter van het bedrijf hoger is geweest dan het maximaal toelaatbaar risiconiveau (MTR). Het MTR in Nederland was in 2002 2,4 microgram per kubieke meter lucht.

40. In het rapport van M. van Bruggen e.a. in opdracht van het RIVM “risicobeoordeling emissie ethyleenoxide Zoetermeer" uit 2010 wordt niet veel nieuws vermeld, met uitzondering van de berekening en beschrijving van het aantal mensen dat gedurende de onderzoeksperiode 2006-2008 is blootgesteld aan een te hoge concentratie ethyleenoxide in de lucht. In elk geval zijn volgens het rapport tenminste 900 bewoners en 1150 werknemers blootgesteld aan tenminste 10 microgram/m3 lucht (in plaats van 2,4 of 3 microgram/m3).

Uit de veelzijdige informatie blijkt eensluidend dat ethyleenoxide een gevaarlijke genotoxische carcinogene stof is, waarvan getracht moet worden mensen er niet aan bloot te stellen.

Gelet op de JP van het EHRM rond het Recht op Leven, eerder genoemd, stelt het OM vast dat de gemeente Zoetermeer zeer grovelijk haar plicht heeft verzaakt om de inwoners van Zoetermeer te beschermen tegen de lichamelijke gevolgen van industriële activiteiten in de gemeente. Er was geen sprake van een eenmalige te grote uitstoot maar van een periode van 4 jaar waarin vrijwel het gehele jaar de bevolking in aanraking kwam met de niet verbrande en dus ongezuiverde ethyleenoxide.

De gemeente Zoetermeer was weliswaar bij de controle en handhaving van de vergunningsvoorschriften werkzaam in de uitvoering van een exclusieve overheidstaak, maar door absoluut onvoldoende inspanningen te verrichten om te voorkomen dat de inwoners aan deze stof werden blootgesteld heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende positieve verplichting om de inwoners van de gemeente te beschermen tegen de in de omgeving neerdalende genotoxische ethyleenoxide, die op termijn kanker kan veroorzaken bij inwoners van de gemeente. Er bestaat dus geen strafrechtelijke immuniteit voor de Gemeente.

Het telastegelegde feit, het verrichten of nalaten van handelingen met betrekking tot afvalstoffen, terwijl de gemeente wist dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan en zij toen niet aan haar verplichting heeft voldaan om alle maatregelen te nemen en/of na te laten die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, teneinde die gevolgen te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken, acht ik op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen. De handelingen en het nalaten betroffen het toestaan van en het niet beëindigen en het niet optreden tegen en het niet openbaar maken van de niet vergunde emissies van ethyleenoxide uit het bedrijf van [A] BV. Van het laatste gedachtestreepje vraag ik vrijspraak. Dit feit is een overtreding van artikel 10.1, eerste lid van de Wm.’

Het middel

7. Het middel bevat de klacht dat het hof met het oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de vaststelling dat concrete en levensbedreigende risico’s als gevolg van de uitstoot van ethyleenoxide door [A] zich concreet hebben voorgedaan en evenmin is gebleken van extra gevallen van kanker in de nabije omgeving van [A] en dat derhalve rechtens niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van ‘a real and immediate risk to the life’ voor personen, en dat art. 2 EVRM gelet daarop niet dwingt tot doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte en het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

8. De eerste deelklacht houdt in dat het hof bij zijn oordeel over de vraag of sprake is van ‘a real and immediate risk to the life’ miskent dat reeds het bestaan van een voldoende reële mogelijkheid op verwezenlijking van het gevaar al kan maken dat op grond van het voorzorgsbeginsel passende maatregelen dienen te worden genomen.

9. De tweede deelklacht houdt in dat voor zover het hof, door te oordelen dat de hier bedoelde concrete en levensbedreigende risico’s zich concreet moeten hebben voorgedaan als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat vereist is dat risico’s voor het leven zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, heeft miskend dat niet vereist is dat komt vast te staan dat dit het geval is, ook niet op de lange termijn.

10. De derde deelklacht houdt in dat voor zover het hof, door te oordelen dat concrete en levensbedreigende risico’s als gevolg van de uitstoot van ethyleenoxide door [A] zich concreet moeten hebben voorgedaan, als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat moet komen vast te staan dat concreet aan te duiden (groepen van) personen zijn blootgesteld aan de betreffende uitstoot, heeft miskend dat ook gevaar dat zich richt op niet concreet aangeduide of aan te duiden (groepen van) personen positieve verplichtingen ingevolge artikel 2 EVRM in het leven kunnen roepen.

11. Het middel bevat voorts de klacht dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van ‘a real and immediate risk to the life’ en dat art. 2 EVRM niet met zich meebrengt dat de strafrechtelijke immuniteit dient te worden doorbroken, in ieder geval niet zonder meer begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Zonder nadere motivering zou niet zijn in te zien dat het gedurende een lange periode uitstoten van een (veel) te hoge concentratie van een kankerverwekkende stof in dit geval onvoldoende aanknopingspunten oplevert voor de vaststelling dat concrete en levensbedreigende risico’s als gevolg van de uitstoot van ethyleenoxide door [A] zich concreet hebben voorgedaan, dat dit (naar ik begrijp) een ‘real and immediate risk to the life’ oplevert en waarom art. 2 EVRM niet meebrengt dat de strafrechtelijke immuniteit dient te worden doorbroken.

12. Het middel neemt, met het hof, tot uitgangspunt dat vervolging van een gemeente mogelijk is ingeval sprake is van gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, maar deze gedragingen inbreuk maken op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM. Voorafgaand aan de bespreking van het middel ga ik in op dit uitgangspunt.

Het recht op leven en de strafrechtelijke immuniteit van lagere overheden

13. Het standpunt dat ruimte bestaat voor doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden indien de gedragingen van het openbaar lichaam inbreuk maken op het recht op leven, wordt door het hof gebaseerd op een arrest van Uw Raad van 24 september 2013.10.Het openbaar ministerie had in hoger beroep met verwijzing naar het arrest van het EHRM in de zaak Öneryildiz tegen Turkije gesteld ‘dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld’. Het hof overwoog daarop dat het van oordeel is ‘dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op’.

14. Uw Raad citeerde de rechtsregel uit het arrest van 6 januari 1998 (Pikmeer II)11.en overwoog vervolgens als volgt:

‘3.3. Het eerste middel berust op de opvatting dat de hierboven vermelde jurisprudentiële regel in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven. Daartoe wordt met een beroep op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder EHRM 30 november 2004, LJN AS2641, NJ 2005/210 (Öneryildiz tegen Turkije), aangevoerd dat art. 2 EVRM dwingt tot het openstellen van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging en bestraffing van een overheidsorgaan ingeval dit zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen ter bescherming van het recht op leven heeft verzaakt.

Het middel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven, zoals bedoeld in art. 2 EVRM in de zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven, terwijl de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook geenszins voortvloeit uit (de omschrijving van) die gedragingen.’

15. Anders dan het hof kan ik in deze rechtsoverweging niet lezen dat Uw Raad ruimte zou hebben gelaten voor doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden indien door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven. Uw Raad stelt vast dat het middel reeds faalt ‘omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven’. Het woordje ‘reeds’ duidt erop dat, los van de omstandigheid dat niets omtrent een inbreuk op het recht op leven is vastgesteld of aangevoerd, een tweede reden meebrengt dat het middel faalt. Daar komt naar ik begrijp volgens Uw Raad nog (als derde reden) bij dat de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook niet voortvloeit uit de omschrijving van die gedragingen.

16. Die tweede reden is, vermoed ik, dat uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Öneryildiz tegen Turkije niet voortvloeit dat de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging en bestraffing van lagere overheden dient te worden geopend.12.De centrale overweging in dat arrest luidt als volgt (met weglating van verwijzingen):

‘93. However, in areas such as that in issue in the instant case, the applicable principles are rather to be found in those the Court has already had occasion to develop in relation notably to the use of lethal force, principles which lend themselves to application in other categories of cases.

In this connection, it should be pointed out that in cases of homicide the interpretation of Article 2 as entailing an obligation to conduct an official investigation is justified not only because any allegations of such an offence normally give rise to criminal liability (…), but also because often, in practice, the true circumstances of the death are, or may be, largely confined within the knowledge of State officials or authorities (…).

In the Court’s view, such considerations are indisputably valid in the context of dangerous activities, when lives have been lost as a result of events occurring under the responsibility of the public authorities, which are often the only entities to have sufficient relevant knowledge to identify and establish the complex phenomena that might have caused such incidents.

Where it is established that the negligence attributable to State officials or bodies on that account goes beyond an error of judgment or carelessness, in that the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity (…), the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a criminal offence or prosecuted may amount to a violation of Article 2, irrespective of any other types of remedy which individuals may exercise on their own initiative (…); this is amply evidenced by developments in the relevant European standards (…).’

17. Het gaat er derhalve om dat ‘those responsible’ worden vervolgd. Niet alleen de woordkeus maar ook de opbouw van de overweging, waarin eerst wordt gesproken over het nalaten van ‘State officials or bodies’ en ‘authorities’ en vervolgens bij de strafvervolging over ‘those responsible’, maakt het voor de hand liggend dat het EHRM heeft gedacht aan natuurlijke personen.13.Ik wijs er in dat verband ook op dat de stand van zaken betreffende strafrechtelijke aansprakelijkheid van lagere overheden in Europa (destijds) uiteenliep.14.Anders dan de steller van het middel meen ik derhalve dat uit deze uitspraak niet kan worden afgeleid dat ‘strafrechtelijke vervolging en bestraffing van overheidsorganen mogelijk moet zijn indien het overheidsorgaan wist of moest weten dat sprake was van "a real and immediate risk to the life" en opzettelijk nalaat de haar ter beschikking staande bevoegdheden aan te wenden om dit gevaar te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken’.

18. Een en ander neemt niet weg dat uit rechtspraak van het EHRM van latere datum zou kunnen blijken dat het EHRM onder omstandigheden (ook) tot strafvervolging van lagere overheden verplicht.

19. Het hof noemt de ontvankelijkheidsbeslissing in Fadeyeva tegen Rusland.15.Daarin overweegt het EHRM dat klaagster ‘did not face any “real and immediate risk” either to her physical integrity or life’ en verwijst voor de herkomst van dit criterium naar Osman tegen het Verenigd Koninkrijk.16.Het gestelde nadeel voor klaagster doet volgens het EHRM geen ‘issues’ onder artikel 2 EVRM rijzen ‘and is more appropriately dealt with in the context of Article 8.’ In het later gewezen arrest stelt het EHRM vast ‘that the authorities in the present case were certainly in a position to evaluate the pollution hazards and to take adequate measures to prevent or reduce them. The combination of these factors shows a sufficient nexus between the pollutant emissions and the State to raise an issue of the State's positive obligation under Article 8 of the Convention’ (rov. 92).17.Het EHRM concludeert dat de Staat ‘has failed to strike a fair balance between the interests of the community and the applicant's effective enjoyment of her right to respect for her home and her private life. There has accordingly been a violation of Article 8 of the Convention’ (rov. 134).

20. Op strafvervolging van ‘those responsible’ wordt in Fadeyeva tegen Rusland niet ingegaan. Een verplichting om lagere overheden onder omstandigheden strafrechtelijk te vervolgen kan niet op de beslissingen in deze zaak worden gebaseerd. De Engelstalige overwegingen waar het hof in de onderhavige zaak uit afleidt dat het niet vervolgen van overheden een schending van artikel 2 EVRM kan opleveren, zijn terug te leiden tot de geciteerde overweging uit het (door het hof niet genoemde) arrest Öneryildiz tegen Turkije. Aangegeven werd reeds dat het in de rede ligt die overwegingen aldus te interpreteren dat het EHRM bij de verplichting tot strafvervolging denkt aan vervolging van natuurlijke personen.

21. De advocaat-generaal noemt in het requisitoir ook andere uitspraken, waaronder Budayeva e.a. tegen Rusland.18.Dat arrest houdt onder meer het volgende in (met weglating van een deel van de verwijzingen):

‘138. The obligations deriving from Article 2 do not end there. Where lives have been lost in circumstances potentially engaging the responsibility of the State, that provision entails a duty for the State to ensure, by all means at its disposal, an adequate response – judicial or otherwise – so that the legislative and administrative framework set up to protect the right to life is properly implemented and any breaches of that right are repressed and punished (…).

139. In this connection, the Court has held that if the infringement of the right to life or to physical integrity is not caused intentionally, the positive obligation to set up an “effective judicial system” does not necessarily require criminal proceedings to be brought in every case and may be satisfied if civil, administrative or even disciplinary remedies were available to the victims (…).

140. However, in the particular context of dangerous activities, the Court considered that an official criminal investigation is indispensible given that public authorities are often the only entities to have sufficient relevant knowledge to identify and establish the complex phenomena that might have caused an incident. It held that where the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity, the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a criminal offence or prosecuted may amount to a violation of Article 2, irrespective of any other types of remedy which individuals may exercise on their own initiative (see Öneryıldız, cited above, § 93).

(…)

165. Having found that the question of State responsibility for the accident in Tyrnauz has never as such been investigated or examined by any judicial or administrative authority, the Court concludes that there has also been a violation of Article 2 of the Convention in its procedural aspect.’

22. Uit deze uitspraak blijkt niet dat het EHRM de benadering uit Öneryildiz tegen Turkije heeft aangescherpt. Integendeel, het EHRM geeft expliciet aan dat als ‘the infringement of the right to life or to physical integrity is not caused intentionally’ geen verplichting bestaat tot strafvervolging ‘in every case’. En de schending van het procedurele aspect van artikel 2 EVRM wordt vastgesteld op basis van het nalaten van elke vorm van onderzoek.

23. De advocaat-generaal noemt voorts Kolyadenko e.a. tegen Rusland.19.Daarin overweegt het EHRM onder meer (met weglating van een verwijzing):

‘199. The Court notes that despite its request the Government did not submit a copy of the file of the investigation in case no. 292025, and therefore its ability to assess the effectiveness of that investigation is limited. The Court further has doubts that this latter investigation, as such, can be regarded as an adequate judicial response to the events of 7 August 2001, given that its main purpose appears to have been to establish whether there were any abuses in town planning policies in the Pionerskaya river valley, rather than to pursue any further the relevant findings previously made by the investigation in case no. 916725, and to identify those responsible for the poor maintenance of the Pionerskaya river channel, which, as established by the investigation in case no. 916725, had been the main reason for the flood of 7 August 2001.

200. Indeed, according to the decision of 20 July 2004 (…), while establishing, with reference to the relevant laws and by-laws, that it was the authorities of the Primorskiy Region and the Water Company who were in charge of securing the safe operation of the Pionerskoye reservoir, including ensuring that the river channel downstream of the reservoir had an adequate throughput capacity (…), the investigation made no apparent attempts to find out whether any responsibility should be attached to those authorities – let alone to establish the identity of the particular officials responsible – for the poor state of the Pionerskaya river, and in particular its obviously inadequate throughput capacity during the flood of 7 August 2001.’

24. Ook uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat het EHRM van belang acht of het onderzoek (mede) strekt tot opheldering aan welke natuurlijke personen ‘responsibility should be attached’. Daarop wijst in het bijzonder ook de tussenvoeging waarin het EHRM benadrukt dat de identiteit van de ‘particular officials responsible’ niet is vastgesteld.

25. Andere uitspraken waaruit blijkt dat het EHRM de benadering uit Öneryildiz tegen Turkije heeft aangescherpt zie ik evenmin.

26. De advocaat-generaal heeft het standpunt dat de strafrechtelijke immuniteit van overheden dient te worden doorbroken ingeval de gedragingen van het openbaar lichaam inbreuk maken op het recht op leven in het requisitoir ook op een andere argumentatie gebaseerd, zo bleek. Gewezen wordt op het arrest van Uw Raad in de Urgenda-zaak en op de daaraan voorafgaande conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink.20.Met de advocaat-generaal kan worden ingestemd dat ‘de bevindingen met betrekking tot de uitleg van de arresten van het EHRM’ een breder belang hebben dan de Urgenda-zaak. Tegelijk is even duidelijk dat de civiele kamer van Uw Raad in die zaak andere rechtsvragen had te beantwoorden dan in deze zaak aan de orde zijn.

27. De eerste vraag die de civiele kamer van Uw Raad beantwoordde, was of de artikelen 2 en 8 EVRM de Staat verplichten tot het nemen van maatregelen (tegen de reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering). Uit rechtspraak van het EHRM inzake artikel 2 EVRM wordt afgeleid dat de gehoudenheid tot het nemen van passende maatregelen bestaat ‘als er een ‘real and immediate risk’ voor personen is en de betrokken staat van dat gevaar op de hoogte is’ (rov. 5.2.2). En dat in gevallen waarin de verwezenlijking van milieugevaren rechtstreeks gevolgen heeft voor het privéleven en voldoende ernstig is, bescherming kan worden ontleend aan artikel 8 EVRM (rov. 5.2.3). Uw Raad kwam op grond van een reeks overwegingen tot het oordeel dat de artikelen 2 en 8 EVRM met betrekking tot het gevaar van klimaatverandering aldus dienen te worden uitgelegd ‘dat deze bepalingen de verdragsstaten verplichten om tegen dat gevaar ‘het hunne’ te doen’ (rov. 5.8). En dat Urgenda als belangenorganisatie die in dit geding op de voet van artikel 3:305 BW opkomt voor de belangen van de ingezetenen van Nederland jegens wie de Staat verplicht is om passende maatregelen te nemen tegen de dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering, een beroep kan doen op deze verplichting (rov. 5.9.2).

28. Deze vragen speelden in verband met de grondslag van de zorgplicht die door het hof was aanvaard. De rechtbank had de zorgplicht om (kort gezegd) de uitstoot van broeikasgassen te beperken afgeleid uit de open norm van artikel 6:162 BW; het hof had daarvoor een verdragsrechtelijke basis gevonden in de artikelen 2 en 8 EVRM.21.In de conclusie worden, in een analyse van de rechtspraak van het EHRM die de basis vormt voor een waardering van dat oordeel, onder meer de arresten Öneryildiz tegen Turkije, Budayeva e.a. tegen Rusland en Fadeyeva tegen Rusland besproken die in het voorgaande al voorbij kwamen (randnummers 2.63-2.69). In de onderhavige zaak staat evenwel niet de vraag centraal of uit rechtspraak van het EHRM een zorgplicht om milieugevaren te voorkomen kan worden afgeleid. Waar het om gaat, is of de (positieve) verplichting om ‘those responsible for endangering life’ strafrechtelijk te vervolgen zich uitstrekt tot lagere overheden. Zoals aangegeven wijst de rechtspraak van het EHRM erop dat deze verplichting slechts ziet op verantwoordelijke natuurlijke personen.

29. De civiele kamer van Uw Raad ging voorts – onder meer – in op de vraag of het door het hof bekrachtigde bevel om de Nederlandse uitstoot van broeikasgassen in 2020 met ten minste 25% te verminderen in vergelijking met het niveau van het jaar 1990 neerkwam op een niet toelaatbaar bevel tot wetgeving. En op de vraag of aan een dergelijk bevel niet in de weg stond ‘dat het niet de taak van de rechter is om de politieke afwegingen te maken die nodig zijn voor besluitvorming over reductie van de uitstoot van broeikasgassen’ (rov. 8.1). Uw Raad leidde uit de overwegingen waar de ontoelaatbaarheid van een bevel tot wetgeving op berust af ‘dat het de rechter uitsluitend niet is toegestaan om een bevel te geven wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen’ (rov. 8.2.6). Inzake de tweede vraag overwoog Uw Raad dat het aan de rechter is om te beoordelen of de regering en het parlement bij het gebruik van de vrijheid om de vereiste politieke afwegingen te maken ‘zijn gebleven binnen de grenzen van het recht, waaraan zij zijn gebonden’ (rov. 8.3.2).

30. De grenzen van het recht zijn, waar het de vervolging van lagere overheden betreft, neergelegd in het Pikmeer II-arrest.22.Na dat arrest is de discussie over de strafrechtelijke immuniteit van overheden niet verstomd.23.De Raad van State heeft advies uitgebracht over de strafrechtelijke immuniteit van de Staat.24.Over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat is nadien nog een rapport geschreven door de mrs. Roelvink, Bovens, Knigge en Kummeling.25.In vervolg op deze discussie heeft het Kamerlid Wolfsen een initiatiefwetsvoorstel ingediend.26.Dat strekte ertoe ‘de strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers op te heffen’ en publiekrechtelijke rechtspersonen ‘op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar’ te maken.27.Dat initiatiefwetsvoorstel is uiteindelijk in de Eerste Kamer met één stem verschil verworpen.28.Mede tegen deze achtergrond meen ik dat een beperking van de strafrechtelijke immuniteit van lagere overheden op grond van (positieve) verplichtingen voortvloeiend uit de artikelen 2 en 8 EVRM een stevige basis dient te hebben in rechtspraak van het EHRM. Die basis ontbreekt naar het mij voorkomt.

Bespreking van het middel

31. Het middel neemt, zo bleek, met het hof tot uitgangspunt dat vervolging van een gemeente mogelijk is ingeval sprake is van gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, maar deze gedragingen inbreuk maken op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM. Uit het voorgaande volgt dat dit uitgangspunt naar het mij voorkomt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet dient te worden aangenomen als de betreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

32. Ik merk daarbij nog op dat dat de reikwijdte van een uitzondering op de strafrechtelijke immuniteit van lagere overheden die verband houdt met het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM ook niet gemakkelijk zou zijn te bepalen, zoals arrest en cassatieschriftuur illustreren. Is voor de toepasselijkheid van die uitzondering voldoende dat de stof die is uitgestoten ernstige schadelijke gevolgen voor de volksgezondheid heeft? Brengt de omstandigheid dat er goede gronden zijn voor het gebruik van die stoffen onder omstandigheden mee dat de uitzondering toch niet van toepassing is? Is vereist dat zich concrete en levensbedreigende risico’s hebben voorgedaan? Of zou, zoals de steller van het middel meent, het bestaan van een voldoende reële mogelijkheid op verwezenlijking van het gevaar voldoende moeten zijn? En wanneer is die mogelijkheid dan voldoende reëel? Het gaat om strafrechtelijke aansprakelijkheid van lagere overheden; er mogen eisen worden gesteld aan de helderheid van de grenzen van strafrechtelijke immuniteit. Daarbij doet zich, als op artikel 2 EVRM een – niet rechtstreeks uit rechtspraak van het EHRM voortvloeiende - uitzondering op de strafrechtelijke immuniteit van lagere overheden wordt gebaseerd, de vraag voor of uit artikel 8 EVRM niet een vergelijkbare – en even lastig te begrenzen - uitzondering dient te worden afgeleid.

33. Aanvaarding van een dergelijke uitzondering draagt voorts het risico in zich dat het (strafrechtelijk) verwijt dat de lagere overheid wordt gemaakt, daardoor in wezen verschuift. De tenlastelegging verwijt de gemeente Zoetermeer dat zij handelingen met betrekking tot afvalstoffen heeft verricht en/of nagelaten terwijl zij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan en toen niet aan haar verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen of na te laten die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, teneinde die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. Een uitzondering op de strafrechtelijke immuniteit van lagere overheden die verband houdt met de artikelen 2 en 8 EVRM vergt dat ook vaststellingen in verband met schending van die grondrechten worden gedaan, en brengt mee dat de verdediging van de lagere overheid zich ook daarop dient te richten. Een en ander komt de helderheid van de procesvoering niet ten goede.

34. Het oordeel van het hof dat sprake is van gedragingen die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht wordt in cassatie niet bestreden. Dat oordeel draagt de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging zelfstandig.

35. Dat brengt mee dat het middel faalt.

Afronding

36. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG