Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/10.4.5.7:10.4.5.7 De term belastingheffing

Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/10.4.5.7

10.4.5.7 De term belastingheffing

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de antimisbruikbepalingen die zijn gekoppeld aan de nationale splitsingsfaciliteiten, te weten art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 en art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001, is gebruikgemaakt van het woord ‘belastingheffing’ en dus niet van het meer concrete ‘heffing van vennootschapsbelasting’ respectievelijk ‘heffing van inkomstenbelasting’.1 In de wetsgeschiedenis is niet duidelijk gemaakt wat exact moet worden verstaan onder belastingheffing. De Fusierichtlijntermen ‘belastingfraude’ en ‘belastingontwijking’ zijn evenmin in die zin toegelicht.2 De inmiddels gewezen jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad biedt evenwel enig inzicht.

Overdrachtsbelasting

In de casus die ten grondslag lag aan HR BNB 2008/245 exploiteerde X BV (belanghebbende) een modezaak in twee panden, die samen één winkelruimte vormden.3 X BV had één pand in eigendom en huurde het andere pand van Beheer BV. Afgezien van het beheer van twee onroerende zaken, was Beheer BV een niet-actieve vennootschap. De aandelen in X BV waren, via een houdstervennootschap, in handen van A en diens echtgenote B. De aandelen van Beheer BV werden gehouden door C en D (de ouders van A). De betrokkenen waren van plan om de bedrijfsoverdracht van de ouders op de zoon en diens echtgenote te voltooien door middel van een overdracht van de aandelen in Beheer BV aan X BV. Dat zou echter een belaste verkrijging voor de heffing van overdrachtsbelasting vormen. Beheer BV kwalificeerde namelijk als een onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in art. 4 Wet BRV 1970. Een rechtstreekse overdracht van het (gehuurde) pand door Beheer BV aan X BV zou ook heffing van overdrachtsbelasting uitlokken. Daarom werd het volgende ‘stappenplan’ voorgelegd aan de fiscus. X BV zou haar onderneming, bestaande uit de modezaak en één van de twee panden, door middel van een bedrijfsfusie overdragen aan Beheer BV, tegen uitreiking van aandelen. In een later stadium zou X BV de (overige) aandelen in Beheer BV verwerven. Hiertoe zouden C en D een koopoptie op hun aandelen in Beheer BV schrijven. De crux is dat Beheer BV na verloop van één jaar na de bedrijfsfusie de status van onroerendezaakrechtspersoon zou verliezen, zodat de aandelen in Beheer BV op dat latere tijdstip zonder heffing van overdrachtsbelasting kunnen worden overgedragen aan X BV.

id-205dc5b0-a830-4ae5-9180-baeec96e9bdf

X BV verzocht de inspecteur te bevestigen dat de (voorgenomen) bedrijfsfusie niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.4 De inspecteur stelde zich echter op het standpunt dat de bedrijfsfusie was gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting en het uitstellen van vennootschapsbelasting. Fiscale facilitering op grond van art. 14 Wet VPB 1969 kon daarom volgens de inspecteur niet aan de orde zijn.5 De Hoge Raad oordeelde dat ervan moest worden uitgegaan dat een hoofddoel van de onderhavige bedrijfsfusie was het ontgaan van bepaalde fiscale gevolgen die zouden zijn opgetreden indien het pand van Beheer BV of de aandelen in Beheer BV zouden zijn overgedragen aan X BV. Die fiscale gevolgen zouden in ieder geval bestaan in de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting door X BV ter zake van de verkrijging van het pand, respectievelijk de aandelen in Beheer BV.6 Omdat het onduidelijk was of het ontgaan van overdrachtsbelasting een reden mag zijn om de – op de Fusierichtlijn gebaseerde – bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB 1969 te weigeren, heeft de Hoge Raad de zaak aangehouden en deze rechtsvraag voorgelegd aan het Hof van Justitie.7 Dit heeft geleid tot het Zwijnenburgarrest.

Het Hof van Justitie komt in het Zwijnenburgarrest tot de conclusie dat de faciliteiten van de Fusierichtlijn niet op grond van de daarin opgenomen antimisbruikbepaling kunnen worden geweigerd aan een belastingplichtige indien deze door middel van een Fusierichtlijntransactie (zoals een bedrijfsfusie) de heffing van een belasting wil voorkomen waarop de Fusierichtlijnfaciliteiten geen betrekking hebben (zoals overdrachtsbelasting).8 De redenering van het Hof van Justitie laat zich als volgt samenvatten:9

a.

De antimisbruikbepaling van art. 15 Fusierichtlijn is een uitzonderingsbepaling die slechts in bijzondere omstandigheden door de lidstaten kan worden ingeroepen. De antimisbruikbepaling dient eng te worden uitgelegd, rekening houdend met de bewoordingen en de doelstelling ervan alsmede met de context waarin deze antimisbruikbepaling moet worden geplaatst.

b.

In art. 15 Fusierichtlijn wordt op het punt van de zakelijke overwegingen verwezen naar de herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie (bedrijfsfusie) betrokken vennootschappen. Indien sprake is van een herstructurering of een rationalisering van de activiteiten van de betrokken vennootschappen, kan het vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking niet rijzen. Deze verwijzing in de antimisbruikbepaling maakt dat deze antimisbruikbepaling (i) duidelijk is toegespitst op de transacties die zijn omschreven in de Fusierichtlijn, zoals een inbreng van activa (bedrijfsfusie) en (ii) enkel van toepassing is op belastingen waartoe dergelijke transacties, zoals een bedrijfsfusie, aanleiding geven.

c.

Het domein van de directe belastingen valt niet als zodanig onder de bevoegdheden van de EU. De Fusierichtlijn leidt verder niet tot een volledige harmonisatie van de belastingen die bij een bedrijfsfusie kunnen worden geheven. De Fusierichtlijn beperkt zich (slechts) door middel van concurrentieneutrale voorschriften tot het verhelpen van bepaalde fiscale nadelen.

d.

De Fusierichtlijn heeft uitsluitend betrekking op bepaalde belastingen. Het gaat in essentie over belastingen op het niveau van de vennootschappen die aan de Fusierichtlijntransactie deelnemen en over belastingen op het niveau van de deelgerechtigden van die vennootschappen. De Fusierichtlijn bevat geen enkele aanwijzing op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat deze richtlijn het bereik van de daarin opgenomen faciliteiten heeft willen uitbreiden tot andere belastingen. Daarover gaat de betreffende lidstaat zelf.

e.

De Fusierichtlijnfaciliteiten kunnen dan ook niet op grond van de antimisbruikbepaling worden geweigerd ter compensatie van de niet-betaling van een andere belasting, zoals overdrachtsbelasting, waarvan de grondslag en het tarief noodzakelijkerwijs verschillen van de belastingen die van toepassing zijn op bedrijfsfusies en andere in de Fusierichtlijn gefaciliteerde reorganisatietransacties. Een andere benadering zou niet alleen afbreuk aan de uniforme en coherente uitlegging van de Fusierichtlijn, maar bovendien verder gaan dan nodig is om de financiële belangen van de betrokken lidstaat veilig te stellen.

De beslissing van het Hof van Justitie in de het Zwijnenburgarrest betekent dat een nationale herstructureringsfaciliteit die is gebaseerd op de Fusierichtlijn uitsluitend kan worden geweigerd ingeval de fusie of splitsing als hoofddoel of een van de hoofddoelen heeft het ontwijken van een belasting waarop de Fusierichtlijn uitdrukkelijk betrekking heeft. Tot die belastingen behoren in ieder geval de vennootschaps- en inkomstenbelasting. Het ontwijken van belastingen waarvoor de Fusierichtlijn geen faciliteiten bevat, zoals overdrachtsbelasting, kan niet worden bestreden door een op de Fusierichtlijn gebaseerde belastingfaciliteit te weigeren.

Dividendbelasting?

Het is duidelijk dat het oordeel van het Hof van Justitie kan worden doorgetrokken naar andere nationale heffingen, zoals omzetbelasting en schenk- en erfbelasting, waarvan de grondslag en het tarief verschillen van de vennootschaps- en inkomstenbelasting. De fiscale literatuur is echter verdeeld over het antwoord op de vraag of de op de EU-Fusierichtlijn gebaseerde nationale fusie- en splitsingsfaciliteiten uit de Wet IB 2001 en Wet VPB 1969 aan belastingplichtigen kunnen worden onthouden ingeval de fusie of splitsing als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontwijken van dividendbelasting heeft. Sommige auteurs beantwoorden deze vraag ontkennend, terwijl anderen de vraag bevestigend beantwoorden.10

Naar mijn mening moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats is de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn volgens het Hof van Justitie een uitzonderingsbepaling, die bovendien restrictief moet worden uitgelegd.11 In de tweede plaats is dividendbelasting volgens mij geen belasting waarop de Fusierichtlijn uitdrukkelijk betrekking heeft,12 zodat een op de Fusierichtlijn gebaseerde fusie- of splitsingsfaciliteit niet aan belastingplichtigen kunnen worden geweigerd als de fusie of splitsing als een van de hoofddoelen het ontwijken van dividendbelasting heeft.13 Dit laatste kan als volgt (nader) worden onderbouwd:

1.

De dividendbelasting is geen belasting die wordt geheven over de vermogenswinst als bedoeld in art. 4 Fusierichtlijn. Die vermogenswinst wordt namelijk bepaald door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. Het object van heffing wordt in de (of een) dividendbelasting anders vastgesteld.

2.

Art. 8 Fusierichtlijn is gericht op de belastingheffing van deelgerechtigden, zoals aandeelhouders. Het is mogelijk dat een land, in tegenstelling tot Nederland,14 een fusie of splitsing in de basis aanmerkt als een belastbaar feit voor de heffing van een dividendbelasting. Het is overigens ook denkbaar dat de Nederlandse belastingdienst in bepaalde gevallen het standpunt inneemt dat een splitsing tot stand wordt gebracht om daarmee Nederlandse dividendbelasting te omzeilen. Aangezien de splitsing geen belastbaar feit is voor de heffing van dividendbelasting (zie hiervóór), gaat het dan over dividendbelasting die in de (nabije) toekomst verschuldigd zou worden als de splitsing niet zou hebben plaatsgevonden, maar een alternatieve rechtshandeling of om gevallen waarin de splitsing ervoor zorgt dat de ‘dividendbelastingnexus’ met Nederland wordt verbroken. Indien art. 8, lid 1, Fusierichtlijn zuiver grammaticaal en geïsoleerd wordt bezien, kan worden volgehouden dat dividendbelasting past in de daarin opgenomen zinsnede ‘enigerlei belastingheffing over het inkomen, de winst of de vermogenswinst van deze deelgerechtigde’. Die formulering is immers zeer ruim. Naar mijn mening moet die zinsnede evenwel niet geïsoleerd, maar in samenhang met de overige leden van art. 8 Fusierichtlijn, dus context gebonden, worden uitgelegd. Dan blijkt dat art. 8 Fusierichtlijn beoogt te bereiken dat van deelgerechtigden zoals aandeelhouders bij een Fusierichtlijntransactie – zoals een splitsing – geen acute belasting wordt geheven terwijl tegelijkertijd de belastingclaim wordt gewaarborgd. Het niet-heffen en het doorschuiven van de belastingclaim zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. In art. 8, lid 4 en lid 5, Fusierichtlijn wordt de claimhandhaving bereikt met de techniek van het doorschuiven van de fiscale (boek)waarde. Daarbij wordt uitdrukkelijk verwezen naar het ‘verbod’ op belastingheffing in art. 8, lid 1, Fusierichtlijn. De Fusierichtlijnterminologie ‘fiscale waarde’ zoals gehanteerd in de leden 4 en 5 van art. 8 Fusierichtlijn, is in lid 7 van die bepaling als volgt gedefinieerd: de waarde die als grondslag zou dienen voor de eventuele berekening van een meerwaarde of waardevermindering die onder de toepassing valt van een belasting over het inkomen, de winst of de vermogenswinst van de deelgerechtigde van de vennootschap. Gelet op deze context van art. 8 Fusierichtlijn, meer concreet de verbindingen die tussen de diverse artikelleden moeten worden gelegd, is met het woord ‘belastingheffing’ in die bepaling mijns inziens niet gedoeld op de heffing van dividendbelasting, maar op heffingen over meerwaarden.15 Dividendbelasting is immers een tijdstipbelasting en de fiscale (boek)waarde van de bewijzen van deelgerechtigdheid zoals aandelen, dient niet als grondslag voor de berekening van de verschuldigde dividendbelasting.16

3.

De dividendbelasting valt volgens mij bovendien niet onder de term belastingheffing als bedoeld in art. 7 Fusierichtlijn.17 Deze bepaling is gericht op situaties waarin de ontvangende vennootschap (verkrijgende rechtspersoon) vóór de Fusierichtlijntransactie (juridische fusie of splitsing) een deelneming heeft in de inbrengende vennootschap (splitsende rechtspersoon) van ten minste 10%, welke deelnemingsrelatie als direct gevolg van de splitsing verdwijnt. Art. 7, lid 1, Fusierichtlijn bepaalt dat de eventueel tevoorschijn komende meerwaarden in die deelneming tot geen enkele vorm van belastingheffing mogen leiden bij de verkrijger. De formulering ‘geen enkele vorm van belastingheffing’ is zeer ruim. Mijns inziens is hier echter, evenals het geval is met betrekking tot art. 8 Fusierichtlijn, niet gedoeld op eventuele heffing van dividendbelasting door de lidstaat van de inbrengende vennootschap (splitser). Hiervoor bestaat in de eerste plaats een tekstueel argument. In art. 7, lid 1, Fusierichtlijn wordt namelijk gesproken over (belastingheffing over) ‘meerwaarden’. De dividendbelasting sluit niet aan bij een meerwaarde. Dat de opstellers van de Fusierichtlijn het oog hebben gehad op meerwaarden en daarmee op een heffing door de lidstaat van de verkrijger, volgt in de tweede plaats ook uit de historie van art. 7 Fusierichtlijn. Zo is in de toelichting op het oorspronkelijke Fusierichtlijnvoorstel uit 1969 het volgende opgemerkt:18

“Bij deze transactie kunnen meerwaarden te voorschijn komen. Wanneer geen bijzondere faciliteiten worden toegestaan, is dubbele belastingheffing mogelijk, omdat in de praktijk dezelfde meerwaarde tweemaal kan worden belast, namelijk op het moment van intrekking of omwisseling van de aandelen en nogmaals op een later tijdstip wanneer de meerwaarde van de als inbreng ontvangen goederen metterdaad gerealiseerd worden.”

Zie ook punt 12 van de toelichting op het voorstel tot aanpassing van de Fusierichtlijn:19

“Het is mogelijk dat de vennootschap die bij deze transacties activa ontvangt, een deelneming in de inbrengende vennootschap houdt. Als gevolg van de fusie of de splitsing wordt de inbrengende vennootschap ontbonden en worden haar aandelen ingetrokken. In dat geval verwerft de ontvangende vennootschap een meerwaarde die voortvloeit uit het verschil in waarde tussen de ingetrokken aandelen en de ontvangen activa. Overeenkomstig artikel 7 van de fusierichtlijn is deze meerwaarde vrijgesteld van belasting (…).”

Dit voorstel heeft uiteindelijk geleid tot aanpassing van de Fusierichtlijn in 2005. In overweging 16 in de considerans bij die richtlijn staat:20

“Bij fusies en splitsingen kan de ontvangende vennootschap winsten behalen uit het verschil in waarde tussen de ontvangen activa en passiva en de aandelen die zij eventueel in de inbrengende vennootschap bezat maar die na deze transacties worden ingetrokken. Artikel 7 (…) voorziet in vrijstelling van belasting van deze meerwaarden, (…)”.

In de derde plaats moet de achtergrond van art. 7 Fusierichtlijn in de beschouwing worden betrokken. Die achtergrond is dat de inbrengende vennootschap (splitsende rechtspersoon) er even zo goed voor had kunnen kiezen om de meerwaarden (onmiddellijk) vóór de splitsing uit te keren aan de ontvangende vennootschap (verkrijgende rechtspersoon). Zo’n winstuitkering zou normaliter niet belast zijn bij de ontvangende vennootschap op grond van – de nationale bepalingen ter implementatie van – de Moeder-dochterrichtlijn.21 Er bestaat dan ook een koppeling tussen het bezitspercentage van 10% in art. 7, lid 2, Fusierichtlijn en dat in art. 3 Moeder-dochterrichtlijn. Zie ook overweging 16 in de considerans bij de aanpassingen en wijzigingen van de Fusierichtlijn in 2005 (hiervóór deels geciteerd). Dat sterkt mij in de opvatting dat de opstellers van de Fusierichtlijn niet het oog hebben gehad op dividendbelasting en het perspectief van de lidstaat van de splitser, aangezien daarvoor de Moeder-dochterrichtlijn in het leven is geroepen.

Belastingheffing: een nadere blik op vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting22

Hiervóór is vastgesteld dat de Fusierichtlijn uitdrukkelijk betrekking heeft op de inkomsten- en vennootschapsbelasting. In het verlengde van die constatering kan de vraag worden gesteld of toepassing van de splitsingsfaciliteit uit de Wet VPB 1969 op het niveau van de splitsende rechtspersoon kan worden geweigerd als de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting bij een aandeelhouder, lid, schuldeiser, winstbewijs- en/of optiehouder.23 Omgekeerd is de vraag of fiscale facilitering bij genoemde (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers mogelijk is indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van vennootschapsbelastingheffing op het niveau van de splitser. Het antwoord op deze vragen wordt niet aangetroffen in art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 en art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001, omdat daarin de neutrale term ‘belastingheffing’ wordt gebruikt. Ook de tekst van de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn geeft met de woorden ‘belastingfraude’ en ‘belastingontwijking’ geen uitsluitsel.

Naar mijn mening zijn deze vragen beantwoord in het hiervóór behandelde uitkoopsplitsingsarrest, BNB 2012/261. In de casus van dat arrest resulteerde een voorgenomen zuivere splitsing feitelijk in een uitkoop van één van de aandeelhouders (namelijk C) van de zuiver splitsende rechtspersoon (X BV).

id-1d80aa03-4bd8-408b-891d-e304e57ee6a1

Vóór de splitsing was door X BV op grond van (nu) art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969 zekerheid gevraagd aan de inspecteur of de voorgenomen splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De inspecteur heeft een afwijzende beschikking afgegeven. Hof Arnhem oordeelde dat de afwijzende beschikking terecht was omdat de voorgenomen ‘ruziesplitsing’ in overwegende mate was gericht op het uitstellen van directe heffing van inkomstenbelasting. Het gaat om de inkomstenbelasting die C verschuldigd zou zijn als hij zijn aandelen zou hebben overgedragen aan B of als zijn aandelen door X BV zouden zijn ingekocht. A-G Wattel concludeerde dat oneigenlijk gebruik in de inkomstenbelasting weliswaar reden is om fiscale begeleiding in de inkomstenbelasting (bij de desbetreffende aandeelhouder) niet toe te staan, maar dat het weigeren van fiscale facilitering aan een ander belastingsubject in de vennootschapsbelasting in strijd zou zijn met het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel.24 De A-G concludeerde dan ook dat de afwijzende beschikking van de inspecteur onterecht was voor zover het de vennootschapsbelasting bij X BV betrof.25 De Hoge Raad laat de afwijzende beschikking voor toepassing van de splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB 1969 in stand. Naar mijn mening is de Hoge Raad hiermee van oordeel dat oneigenlijk uitstel in de inkomstenbelasting (in dit geval bij een aandeelhouder) reden is om de faciliteit in de vennootschapsbelasting (op het niveau van de splitsende rechtspersoon) te weigeren, zelfs als de splitsing niet (ook) tot stand wordt gebracht om vennootschapsbelasting te ontwijken. De Hoge Raad oordeelt namelijk onder meer dat een richtlijnconforme uitleg van de term ‘belastingheffing’ in het huidige art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969 meebrengt dat deze term ziet op alle belastingen waarop de Fusierichtlijn betrekking heeft.26 Vervolgens is het vastgestelde oneigenlijke belastinguitstel in de inkomstenbelasting voor de Hoge Raad voldoende om de afwijzende beschikking in de zin van (nu) art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969 in stand te laten. Het is naar mijn mening niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de term ‘belastingheffing’ in de zekerheid-vooraf-bepaling (art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969) een identieke betekenis heeft als de term ‘belastingheffing’ in de antimisbruikbepaling zelf, dus in art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969. Het lijkt bijzonder aannemelijk dat uit het oordeel van de Hoge Raad eveneens het omgekeerde voortvloeit, te weten dat fiscale begeleiding op het niveau van een of meer (potentieel toekomstige) participanten of schuldeisers van een splitsende rechtspersoon kan worden geweigerd op grond van de antimisbruikbepaling in (art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo.) art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001 indien een splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van vennootschapsbelastingheffing op het niveau van de splitsingspartners, zelfs als een antifiscaal motief op het niveau van de (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers afwezig is.27

Buitenlandse (winst)belasting?

Met betrekking tot het begrip ‘belastingheffing’ rijst ook de vraag of de Nederlandse splitsingsfaciliteiten in art. 3.56 Wet IB 2001 en art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 kunnen worden geweigerd ingeval een splitsing tot stand wordt gebracht om daarmee een buitenlandse (winst)belasting te ontwijken, die binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt.28 Stel dat sprake is van een splitsing tussen in Nederland gevestigde rechtspersonen, terwijl de aandeelhouders/natuurlijke personen van deze rechtspersonen in een andere EU-lidstaat wonen. Gegeven is verder dat de splitsing onmiskenbaar tot doel heeft buitenlandse inkomstenbelasting bij de aandeelhouders te ontwijken. Het is de vraag of de fiscale facilitering op het niveau van de (‘Nederlandse’) splitser kan worden geweigerd op grond van de antimisbruikbepaling van art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969. Een ander voorbeeld is een splitsing tussen buiten Nederland (maar in de EU) gevestigde rechtspersonen met in Nederland wonende of gevestigde aandeelhouders. Als deze splitsing wordt doorgevoerd om buitenlandse winstbelasting bij de splitsingspartners te ontwijken, rijst de vraag of de antimisbruikbepaling van art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001 in de weg kan staan aan de fiscale begeleiding op het niveau van de (‘Nederlandse’) aandeelhouders. De tot dusver gewezen jurisprudentie over de antimisbruikbepaling geeft geen definitief antwoord op dit vraagstuk. Men kan verdedigen dat de Nederlandse splitsingsfaciliteiten niet geweigerd kunnen worden als met de splitsing is beoogd buitenlandse (winst)belasting te omzeilen. De Vries constateert dat in dergelijke gevallen geen Nederlandse belastingclaims in het geding zijn, maar dat die omstandigheid vanuit het perspectief van het EU-recht (waarschijnlijk) geen verschil maakt.29 Ik onderschrijf dat onder toevoeging van het volgende.30 Het uitkoopsplitsingsarrest bevat mogelijk (toch) een aanwijzing over de wijze waarop de Hoge Raad tegen dit vraagstuk aankijkt. Hij geeft in dit arrest een samenvatting van de (tot dan toe) gewezen jurisprudentie van het Hof van Justitie over de antimisbruikbepaling van (nu) art. 15 Fusierichtlijn.31 Onder verwijzing naar de zaak Zwijnenburg32 oordeelt de Hoge Raad dat de term ‘belastingheffing’ ziet op alle belastingen waarop de Fusierichtlijn betrekking heeft. Vanuit het perspectief van de Fusierichtlijn maakt het niet uit of een splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van Nederlandse inkomstenbelasting, zoals in het uitkoopsplitsingsarrest, of de inkomsten- of winstbelasting van een andere lidstaat.33

Toets aan het toetsingskader en aanbevelingen

In de zaak Zwijnenburg heeft het Hof van Justitie mijns inziens een principieel oordeel geveld. Een op de Fusierichtlijn gebaseerde nationale (doorschuif)faciliteit mag niet worden geweigerd op grond van een nationale antimisbruikbepaling ingeval een belastingplichtige met behulp van die (doorschuif)faciliteit een belasting probeert te ontwijken die niet binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt. Dit betekent dat het ontwijken van overdrachtsbelasting geen reden mag zijn om de splitsingsfaciliteiten in de vennootschaps- en inkomstenbelasting te weigeren. Dit oordeel kan worden doorgetrokken naar andere nationale heffingen, zoals omzetbelasting en schenk- en erfbelasting, waarvan de grondslag en het tarief verschillen van de vennootschaps- en inkomstenbelasting. Zoals hiervóór is onderbouwd, geldt dit naar mijn mening ook voor de dividendbelasting. Tot zover wat dit betreft de toets aan hoger recht. De vraag rijst hoe deze benadering zich verhoudt tot de fiscaal-theoretische toets. Enerzijds kan worden verdedigd dat de bevoegde instanties van de lidstaten de mogelijkheid moeten hebben om een nationale, op de Fusierichtlijn gebaseerde, antimisbruikbepaling in te zetten om daarmee zuiver kunstmatige constructies te bestrijden die enkel tot doel hebben een andere heffing te ontwijken dan de heffing waarop de betreffende doorschuiffaciliteit betrekking heeft. De gedachte hierbij is dat die doorschuifregelingen ten principale niet bedoeld zijn om de ontwijking van een (andere) belasting te faciliteren.34 Anderzijds kan worden betoogd dat het ontwijken van een andere belasting moet worden bestreden in de betreffende heffingswet zelf. Inmiddels ben ik voorstander van deze tweede visie omdat daarmee het meeste recht wordt gedaan aan het proportionaliteitsbeginsel. Een belastingplichtige wordt dan immers niet gestraft met een andere belasting dan die hij probeert te ontwijken. Wordt bijvoorbeeld overdrachtsbelasting ontweken, zoals in het arrest Zwijnenburg, dan kan (of moet) dat worden tegengegaan met een antimisbruikbepaling in de overdrachtsbelasting of met fraus legis.35

Uit het uitkoopsplitsingsarrest lijkt te volgen dat oneigenlijk uitstel in de inkomstenbelasting op het niveau van (een) participant(en) voor de Hoge Raad voldoende reden is om de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting bij de splitsende rechtspersoon te weigeren, zelfs een antifiscaal motief in de sfeer van de vennootschapsbelasting afwezig is. Dit impliceert dat ook het omgekeerde geldt. Samen met De Vries heb ik voor deze problematiek het volgende theoretisch kader ontwikkeld:36

1.

De term belastingheffing in de antimisbruikbepalingen van art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001 en art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 omvat zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting. Vervolgens kunnen drie subvarianten worden onderscheiden:

a.

De alles-of-niets-benadering. Geldt voor één van de betrokkene bij een splitsing dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, dan is de splitsing voor alle betrokkenen als het ware besmet. De consequentie hiervan is dat fiscale facilitering voor alle betrokkenen bij de splitsing kan worden geweigerd.

b.

De volledig-onafhankelijk-van-elkaar-benadering. De positie van alle betrokkenen wordt volledig onafhankelijk van elkaar beoordeeld, waardoor voor elke belastingplichtige afzonderlijk moet worden vastgesteld of de splitsing in overwegende mate door oneigenlijke belastingmotieven is ingegeven. Een antifiscaal hoofddoel van een bepaalde betrokkene bij de splitsing doet er dus niet aan af dat ten aanzien van een andere betrokkene kan worden geconcludeerd dat fiscale facilitering tot de mogelijkheden behoort.37

c.

De tussenbenadering. Is een splitsing voor één van de daarbij betrokken partijen in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, dan is fiscale facilitering voor die partij niet mogelijk. Het anti-fiscale hoofddoel bij een bepaalde betrokkene heeft echter niet per definitie tot gevolg dat de antimisbruikbepaling ook van toepassing is op alle overige bij die splitsing betrokken partijen. Het belastingontwijkingsmotief van de betreffende partij moet namelijk worden afgewogen tegen de niet-fiscale motieven van de overige partijen om te kunnen beoordelen of laatstgenoemden in verband met de splitsing in de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting worden betrokken.

2.

De term belastingheffing in art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001 ziet uitsluitend op de belastingheffing van de (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers die betrokken zijn bij de splitsing.38 De term belastingheffing in genoemde bepaling heeft daarmee een kameleonachtig karakter: hij omvat inkomstenbelasting indien natuurlijke personen in genoemde hoedanigheden betrokken zijn bij de splitsing, maar (ook) vennootschapsbelasting als het om lichamen gaat. In art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 omvat het woord belastingheffing alleen de vennootschapsbelasting. In deze hoofdvariant geldt dus een onderscheid tussen twee groepen: enerzijds de (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers en anderzijds de splitsingspartners. Ook deze hoofdvariant kent drie subvarianten:

a.

De alles-of-niets-benadering. Is een splitsing in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van inkomsten- of vennootschapsbelasting bij een bepaalde (potentieel toekomstige) participant of schuldeiser, dan is de antimisbruikbepaling automatisch van toepassing op alle overige (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers die aan de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Voor de heffing van vennootschapsbelasting geldt in de basis een vergelijkbare benadering, zij het dat aan een splitsing slechts één splitsende rechtspersoon deelneemt die (mogelijk) fiscale begeleiding wenst.39

b.

De volledig-onafhankelijk-van-elkaar-benadering. De positie van alle betrokkenen bij de splitsing wordt in de inkomsten- respectievelijk vennootschapsbelasting volledig onafhankelijk van elkaar beoordeeld, waardoor voor elke betrokkene afzonderlijk moet worden bepaald of de splitsing in overwegende mate door oneigenlijke belastingmotieven is ingegeven.

c.

De tussenbenadering. Een antifiscaal hoofddoel in de sfeer van de inkomsten- of vennootschapsbelasting bij een bepaalde (potentieel toekomstige) participant of schuldeiser (stel A) heeft niet automatisch tot consequentie dat de antimisbruikbepaling ook van toepassing is op de bij die splitsing betrokken andere (potentieel toekomstige) participanten of schuldeisers. Weliswaar wordt A door de splitsing met belastingheffing geconfronteerd, maar ten aanzien van de overige (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers moeten hun niet-fiscale motieven worden (af)gewogen ten opzichte van het belastingontwijkingsmotief van A. Voor de heffing van vennootschapsbelasting geldt een vergelijkbare benadering, zij het een splitsing slechts één splitsende rechtspersoon deelneemt waardoor slechts fiscale facilitering bij één belastingplichtige in het geding is.

Vanuit de fiscaal-theoretische toets heeft subvariant 2b de voorkeur. Die benadering is namelijk het meest proportioneel omdat wordt voorkomen dat belastingontwijkingsmotieven van een bepaalde partij bij de splitsing nadelige fiscale implicaties heeft voor andere betrokkenen.40

Om de volgende redenen is het echter waarschijnlijk dat de Hoge Raad in het uitkoopsplitsingsarrest subvariant 1a heeft omarmd:41

–

Het geschil ging over de fiscale facilitering van de splitsende rechtspersoon in de Wet VPB 1969.

–

Er waren twee aandeelhouders bij de splitsing betrokken en slechts bij één aandeelhouder was sprake van een hoofddoel tot (oneigenlijk) uitstel van inkomstenbelasting.

–

De Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep ongegrond zonder de bij de andere aandeelhouder en de splitsende rechtspersoon (eventueel) bestaande overwegingen mee te nemen in zijn beoordeling.

A-G Wattel zat op een ander spoor. Vertaald naar het theoretische kader verwerpt hij hoofdvariant 1 in zijn geheel en lijkt hij de subvarianten 2b en 2c te prefereren boven subvariant 2a. De A-G staat namelijk een zo proportioneel mogelijke benadering voor. Hij merkt in dat kader op dat het weigeren van de splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB 1969 aan de splitsende rechtspersoon de verkeerde meerwaarden (namelijk die in het ondernemingsvermogen van de splitsende rechtspersoon in plaats van die in het a.b. van de desbetreffende aandeelhouder) bij de verkeerde (rechts)persoon (te weten de splitsende rechtspersoon in plaats van deze aandeelhouder) zou treffen.42 Deze redenering geldt mijns inziens ook voor de andere aandeelhouder die bij de splitsing in het uitkoopsplitsingsarrest was betrokken. Bij die aandeelhouder was namelijk geen belastingontwijkingsmotief vastgesteld, zodat het in de heffing betrekken van deze aandeelhouder(s) eveneens tot gevolg heeft dat de verkeerde meerwaarde bij de verkeerde persoon wordt belast.

Wat betreft de toets aan hoger recht moet allereerst worden geconstateerd dat het woord ‘belastingheffing’ niet voorkomt in art. 15 Fusierichtlijn. In die bepaling wordt namelijk gebruikgemaakt van de formulering ‘belastingfraude of belastingontwijking’.43 Het lijkt mij aannemelijk dat daarmee is gedoeld op alle belastingen die onder het toepassingsbereik van de Fusierichtlijn vallen. Maar dat betekent volgens mij niet automatisch dat een doorschuiffaciliteit in een bepaalde belastingsoort (bijvoorbeeld vennootschapsbelasting) door een lidstaat kan worden geweigerd met het betoog dat een splitsing als hoofddoel of een van de hoofddoelen heeft een andere belastingsoort (bijvoorbeeld inkomstenbelasting) te ontwijken. Hoewel beide belastingsoorten binnen het bereik van de Fusierichtlijn vallen, is zo’n uitkomst naar mijn mening niet proportioneel.44 Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het Hof van Justitie het Europeesrechtelijke proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel ook in de sfeer van de Fusierichtlijn omarmt.45 Bovendien biedt art. 15 Fusierichtlijn de mogelijkheid om de Fusierichtlijnbepalingen46geheel of gedeeltelijk toe te passen, of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien wordt vastgesteld dat een fusie splitsing als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.47 Dit biedt mijns inziens voldoende ruimte om in een casus zoals in het uitkoopsplitsingsarrest fiscale begeleiding in de sfeer van de inkomstenbelasting te onthouden aan uitsluitend de aandeelhouder(s) met een hoofddoel om inkomstenbelasting te ontwijken. Gelet op het voorgaande is het zeer twijfelachtig of het hiervóór besproken oordeel van de Hoge Raad in het uitkoopsplitsingsarrest in overeenstemming is met het Europese recht. Daarom had de Hoge Raad één of meer prejudiciële vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie om zo meer duidelijkheid te verkrijgen over de betekenis van het woord ‘belastingheffing’ als vertaling van de Fusierichtlijnbegrippen ‘belastingfraude en belastingontwijking’. Mocht het Hof van Justitie overigens op hetzelfde spoor zitten als de Hoge Raad (wat dus onduidelijk is), dan treedt spanning op tussen de toets aan hoger recht en de fiscaal-theoretische toets. In dat scenario bepleit ik de aanpassing van art. 15 Fusierichtlijn, zodat (alsnog) recht wordt gedaan aan de fiscaal-theoretische toets.48

Het is vooralsnog onduidelijk of de splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB 1969 kan worden geweigerd als de splitsing erop is gericht een buitenlandse (winst)belasting te ontwijken die binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt. Gelet op het proportionaliteitsbeginsel zou het antwoord mijns inziens ontkennend moeten zijn.49 Ik zie namelijk niet in waarom een belastingplichtige een Nederlandse belastingheffing zou moeten voldoen ter compensatie van een buitenlandse (winst)belasting. Deze conclusie geldt mutatis mutandis voor de splitsingsfaciliteit op het niveau van aandeelhouders, leden, schuldeisers, winstbewijs- en optiehouders (art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 2, Wet IB 2001).

Gegeven deze conclusies verplicht de fiscaaltechnische toets art. 14a, leden 6, 8 en 9, Wet VPB 1969 te verduidelijken. Het woord ‘belastingheffing’ dient in die artikelleden te worden vervangen door ‘vennootschapsbelasting’.50 In art. 3.56, leden 4 en 7, Wet IB 2001 dient de term ‘belastingheffing’ te worden vervangen door ‘inkomstenbelasting’.51 Voor lichamen die als aandeelhouder, lid, winstbewijshouder, schuldeiser en/of optiehouder betrokken zijn bij een splitsing dient aanvullend in art. 8 Wet VPB 1969 te worden bepaald dat voor het woord ‘inkomstenbelasting’ in art. 3.56 Wet IB 2001 moet worden gelezen ‘vennootschapsbelasting’.52 Dit laatste dient door te werken naar art. 18, lid 5, Wet VPB 1969 (buitenlands belastingplichtige lichamen met een a.b. in de splitsende rechtspersoon).

Worden alle in dit onderdeel voorgestelde aanbevelingen met betrekking tot art. 14a, lid 6, eerste volzin, Wet VPB 1969 samengenomen, dan wordt het tekstdeel ‘(…) indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’ vervangen door ‘indien de splitsing, beoordeeld vanuit het perspectief van de belastingplichtige, als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontwijken van vennootschapsbelasting heeft’.53 In art. 3.56, lid 4, eerste volzin, Wet IB 2001 wordt het tekstdeel ‘(…) indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’ vervangen door ‘indien de splitsing, beoordeeld vanuit het perspectief van de belastingplichtige, als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontwijken van inkomstenbelasting heeft’.54

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.