2.2.2 Collisie van zekerheidsrechten

Een schuldenaar die een beperkt zekerheidsrecht vestigt op zijn zaak ten behoeve van een schuldeiser, behoudt de eigendom en daarmee de bevoegdheid om over de zaak te beschikken.1 Het staat hem derhalve vrij de zaak nogmaals te bezwaren ten behoeve van een andere schuldeiser.2 Aanvankelijk werd het zekerheidsrecht gevestigd onder de opschortende voorwaarde dat het eerste recht teniet gaat.3 Vanaf het einde van de klassieke tijd wordt aangenomen dat ook tweede en latere pandnemers onmiddellijk een onvoorwaardelijk recht krijgen en alle over de actio Serviana beschikken.4 Nu meerdere schuldeisers een beperkt recht kunnen verkrijgen op eenzelfde zaak, rijst de vraag hoe de verschillende zekerheidsnemers zich tot elkaar verhouden. Blijkens een constitutie van keizer Antoninus – beter bekend onder zijn bijnaam Caracalla – is de rangorde tussen de crediteuren met een beperkt zekerheidsrecht afhankelijk van het tijdstip waarop ieders recht is gevestigd:

De hieruit volgende vuistregel prior tempore potior iure bepaalt dat een schuldeiser die eerder een zekerheidsrecht heeft verkregen, hoger gerangschikt is dan een schuldeiser ten behoeve van wie later een zekerheidsrechtis gevestigd.6 De gedachte is dat een oudere zekerheidsnemer geen hinder mag ondervinden van het feit dat de zaak nadien nogmaals ten behoeve van een andere schuldeiser is verpand.7 De regel prior tempore potior iure wordt toegepast ongeacht de vraag of het zekerheidsrecht een recht van pand dan wel hypotheek betreft.8 Steeds is de volgorde van vestiging doorslaggevend. Ook executieconflicten tussen twee schuldeisers met een bijzonder respectievelijk generaal hypotheekrecht, worden in beginsel opgelost aan de hand van de hoofdregel prior tempore potior iure:

Bovenstaand rescript beschrijft de situatie van een eerste schuldeiser met een generaal zekerheidsrecht die in een executieconflict komt met een latere schuldeiser met een bijzonder zekerheidsrecht. Blijkens het advies staat de schuldeiser met het generale zekerheidsrecht sterker in recht omdat zijn recht eerder is gevestigd. De rangorde komt tot stand aan de hand van de volgorde van vestiging, zelfs al zou de latere zekerheidsnemer een recht van vuistpand hebben gevestigd. Niet alleen komt slechts aan de eerste zekerheidsnemer de executiebevoegdheid toe, het staat hem tevens vrij te kiezen op welke zaak uit het vermogen van de schuldenaar hij zijn vordering wil verhalen.10

Een schuldeiser met een zekerheidsrecht dat is gevestigd na een eerder tot stand gekomen zekerheidsrecht, moest het recht van de vroegere – en daarmee sterker gerechtigde – zekerheidsnemers dulden. Wanneer de eerste pandnemer executeert, kan deze zijn vordering uit de opbrengst van de verkoop verhalen alvorens een latere pandnemer zijn verhaalsrecht kan uit-oefenen op hetgeen wat overblijft (superfluum11).12 Zo lang er oudere pandrechten bestaan, strekt het pandrecht van een latere pandnemer zich in feite slechts uit over het superfluum.13

Een ander probleem voor een tweede pandnemer is het feit dat de bevoegdheid om de zaak te verkopen krachtens het verkoopbeding slechts aan de oudste zekerheidsnemer toekomt.14 Een tweede pandnemer is voor zijn verhaalsmogelijkheid derhalve afhankelijk van het initiatief van de eerste pandnemer. Zolang de eerste zekerheidsnemer niet tot executie overgaat, kan de lager gerangschikte crediteur zijn vordering niet op het bezwaarde goed verhalen. Dit levert onder omstandigheden een voor de tweede pandnemer erg nadelige situatie op. Denk aan het geval dat de schuldenaar jegens de tweede pandnemer zijn verplichting niet nakomt, maar de vordering van de eerste pandnemer nog niet opeisbaar is dan wel deze eerste pandnemer in het geheel niet tot executie wil overgaan. Een tweede of verdere zekerheidsnemer kon aanvankelijk alleen opklimmen indien alle eerdere schuldeisers werden voldaan en diens oudere pandrechten aldus anders dan door executie teniet gingen.15 Om aan het bezwaar van de passieve positie van latere pandnemers tegemoet te komen, is aan hen het zogenoemde ius offerendi et in locum succedendi (het recht om aan te bieden en op te volgen) toegekend.16 De tweede pandnemer mag aan de hoogst gerangschikte schuldeiser de betaling van diens vordering aanbieden met als gevolg dat hij in de plaats van eerste pandnemer opvolgt en tot executie over kan gaan.17 Het vorenstaande geldt ongeacht de vraag of de schuldeiser de betaling aanneemt.18

Opgemerkt moet worden dat er in de Romeinse rechtspraktijk weinig conflicten waren tussen verschillende pandhouders.19 Iedere schuldeiser was aanvankelijk – ondanks het gebrek aan registratie en publicatie, waarover meer in de paragraaf hierna – goed op de hoogte van de door hem ingenomen rang. Dit is in de eerste plaats het gevolg van de plicht van de zekerheidsgever om een verklaring af te leggen over het al dan niet bestaan vanandere op de zaak rustende beperkte rechten en de zware strafrechtelijke sancties die aan het verzuimen van die plicht verbonden waren.20 Een schuldenaar die het bestaan van andere pandnemers verzweeg, pleegde daarmee een crimen stellionatus (misdrijf van schurkerij).21 Het proces wegens stellionatus bracht infamia22 met zich mee en een veroordeling kon leiden tot verbanning of zelfs tot dwangarbeid in de mijnen.23 Van deze strafrechtelijke sancties ging een grote afschrikwekkende en daarmee preventieve werking uit. In de tweede plaats bood een akte van de desbetreffende zekerheidsverlening die in de regel werd opgemaakt een zekere bescherming aan latere pandnemers tegen onbekendheid van eerdere bezwaringen.24 Het opmaken van een pandakte was echter geen constitutief vereiste en het feit dat een dergelijke akte gebrekkig was opgemaakt stond dientengevolge ook niet aan de geldigheid van het pandrecht in de weg.25 Bovendien geven verschillende passages uit de Digesten blijk van een gebrekkig functioneren van de akte in het kader van de bescherming tegen onbekendheid van eerdere belastingen.26 Aangezien het gebruik was om in de akte alleen het jaar en de dag te vermelden, ontstonden er prioriteitsconflicten tussen schuldeisers die op dezelfde dag een zekerheidsrecht hadden verkregen.27 De vraag dient zich aan of men ter zake van het tijdstip van de vestiging van een zekerheidsrecht moet aanknopen bij de dag of bij het uur van de vestiging. In het Corpus Iuris is geen duidelijk antwoord op deze vraag te vinden en ook in de literatuur komt men niet tot een eenduidig antwoord.

Enerzijds wordt wel aangenomen dat de Romeinen slechts onderscheid maakten tussen de dagen van vestiging.28 Naar Romeins gebruik werd een dag immers als een ondeelbare tijdseenheid beschouwd.29 Twee op dezelfdedag gevestigde pandrechten zijn in deze visie gelijktijdig tot stand gekomen. Het gevolg van een gelijktijdige totstandkoming – en dat vermeldt het Corpus Iuris wel – is dat deze rechten gelijk gerangschikt zijn.30 Conflicten tussen gelijk gerangschikte pandhouders zouden aldus worden opgelost dat aan de bezitter een bepaalde exceptie toekomt waarmee hij de feitelijke macht kan behouden als een zekerheidsnemer van gelijke rang de zaak bij hem opeiste.31 Nu alleen de bezitter de zaak te gelde kan maken omdat alleen deze de zaak door middel van bezitsverschaffing aan de koper kan leveren, kan diens positie als de sterkste worden beschouwd.32 De met een vuistpandnemer concurrerende, niet in het bezit zijnde zekerheidsnemer die zijn recht op dezelfde dag heeft verkregen, kan de facto zijn recht van verkoop niet uitoefenen.

Anderzijds wordt het standpunt verdedigd dat er een verdergaand onderscheid moet worden gemaakt en dat het precieze tijdstip van de vestiging juist wel doorslaggevend is.33 Het ligt niet in de rede dat het recht van een zekerheidsnemer kan worden geschaad door een zekerheidsnemer die op dezelfde dag, maar op een later tijdstip een zekerheidsrecht op dezelfde zaak verkrijgt.34 Er is immers geen reden om de latere zekerheidsnemer een gelijkwaardig – en in het geval dat de tweede schuldeiser een vuistpand neemt zelfs sterker – recht toe te kennen omdat het tijdstip van eerdere bezwaringen voor hem irrelevant is. Een bezwaring van de dag ervoor is voor hem even goed kenbaar als een bezwaring op een vroeger tijdstip diezelfde dag. Door de inlichtingenplicht die op de pandgever rust, is het de schuldeiser in de regel duidelijk welke goederenrechtelijke positie hij inneemt, te weten die van tweede pandhouder. Indien de pandgever deze plicht verzuimt, kan het niet zo zijn dat het tweede pandrecht de ene dag de gedeelde eerste rang inneemt en de dag erna de tweede rang. Dit zou alleen anders zijn indien een stelsel van registratie en publicatie met zich meebrengt dat de eerdere bezwaring eerst na de publicatie ervan kenbaar is aan de tweede pandnemer. In dat geval is het goed denkbaar dat een vóór die publicatie gevestigd tweede pandrecht dezelfde rang inneemt als het eerste. De Romeinen hanteerden een dergelijk stelsel echter niet.35

Toch kunnen de passages uit de Digesten waarin de situatie van gelijktijdig gevestigde zekerheidsrechten zich voordoet,36 wel worden verklaard. Aangezien naar Romeins gebruik alleen de dag van de vestiging in de akte wordt opgenomen, zal soms moeilijk te achterhalen zijn welk recht de hoogste rang inneemt. Indien het precieze tijdstip van vestiging niet bewezen kanworden, moeten beide zekerheidsrechten worden beschouwd als waren zij gelijktijdig gevestigd. In dat geval zal overeenkomstig D. 20,1,10 moeten worden geoordeeld dat de zekerheidsnemer die de zaak in zijn macht heeft, de sterkste positie inneemt. Voorts kan er sprake zijn van schuldeisers met een gelijke rang indien zij hierover overeenstemming hebben bereikt.37