2.4.9 Terugtredgedraging

Zolang de hiervoor geschetste technologische ontwikkelingen nog geen werkelijkheid zijn, is het strafrecht gebonden aan de praktische grenzen van bewijsbaarheid. Deze grenzen spelen ook mee in de vraag of er al dan niet behoefte is aan een terugtredleerstuk. De Werkgroep Van Veen meende bijvoorbeeld dat een terugtredregeling bij voorbereiding niet nodig zou zijn, omdat het vernietigen van de voorbereidingsmiddelen – waar de terugtred volgens de Werkgroep dus kennelijk uit zou moeten bestaan – er reeds voor zorgt dat de dader straffeloos zal blijven, omdat er dan te weinig bewijsmateriaal zal zijn.1 Zelfs als het al juist zou zijn dat de terugtredgedraging bij voorbereiding enkel kan bestaan uit het vernietigen van de voorbereidingsmiddelen, ben ik er niet op voorhand van overtuigd dat er na vernietiging van die middelen geen andere manier zou zijn om te bewijzen dat de verdachte voorbereidingshandelingen heeft verricht (denk aan aankoopbewijzen, videobeelden), zodat dat argument me niet erg overtuigend lijkt.

Maar zelfs als het mogelijk zou zijn de intenties van de voorbereider te bewijzen, is er volgens Van Dijk nog een goede, praktische reden om dat niet te vroeg in de voorfase te doen. Als de dader namelijk al strafbaar zou zijn zodra hij zijn intentie heeft gevormd, heeft hij weinig reden om niet ook daadwerkelijk te beginnen: hij is dan immers toch al strafbaar.2 Dat terwijl de verdachte nog gemakkelijk van gedachten kan veranderen.3 Diezelfde gedachte kan als basis fungeren voor de ratio achter de regeling van de vrijwillige terugtred: de dader moet een uitweg naar straffeloosheid worden geboden om zo de kans te verkleinen dat het daadwerkelijk tot een voltooid delict zal komen.4 De consequentialistische redenering is dan dat het doel de middelen heiligt.5 Als het doel van het strafrecht (mede) het effectief voorkomen van criminaliteit is, pleit dat er dus voor strafbaarheid niet al te vroeg in te laten treden.

Van Dijk erkent echter terecht dat er nog wel wat haken en ogen aan deze redenering zitten.6 Allereerst rijst de vraag of afschrikking wel mogelijk is als de verdachte eenmaal de intentie heeft gevormd een misdrijf te plegen.7 Mij lijkt een dergelijke terugtredmogelijkheid echter niet alleen conceptueel goed voorstelbaar, maar ook systematisch logisch: als terugtred bij poging en voorbereiding mogelijk is, waarom dan niet bij andere voorfasehandelingen?8 Sterker is het argument dat de stimulans om niet verder te gaan ook uit de stafmaat kan voortvloeien. Zo is de straf voor voorbereiding lager dan die voor poging en die voor poging weer lager dan die voor het voltooide delict. Vanuit dit perspectief is dat goed te verklaren, al blijft het natuurlijk de vraag of de dader daar daadwerkelijk mee bekend is en, zo ja, of hij zich daardoor zal laten beïnvloeden.

Naast de preventietheorie kan binnen een functionalistisch strafrecht overigens ook de strafdoeltheorie de ratio achter het terugtredleerstuk verklaren.9 De terugtred laat dan zien dat met de bestraffing van de dader geen redelijk strafdoel meer is gediend, zodat het efficiënter is om de verdere inzet van de schaarse middelen van het strafrecht in dit geval achterwege te laten. Als die redenering juist is, zou dat ook het gevolg van straffeloosheid bij vrijwillige terugtred kunnen verklaren.