2.4.2 Uitvoeringshandelingen

Zoals inmiddels duidelijk zal zijn, wordt in de hiernavolgende paragrafen nagegaan in hoeverre verschillende soorten voorfasehandelingen aanvaardbaar zijn vanuit functioneel perspectief. De hiervoor geschetste functionalistische invulling van het gedragingsbegrip en de bijbehorende doelmatigheidsoverwegingen zien we reeds terug bij de totstandkoming van de strafbaarstelling van poging. Naast het hiervoor in §2.3.2 besproken subjectivistische argument, was er voor de middeleeuwse Italiaanse juristen namelijk nog een tweede, meer praktisch argument om poging strafbaar te stellen. Italië leed in deze periode onder een golf van zware criminaliteit.1 De oplossing daarvoor zocht men in de consequente bestraffing van misdaden, in de overtuiging dat straffen afschrikwekkend en dus preventief zouden werken en kopieergedrag zouden tegengaan.2 Daarbij was het idee dat niet alleen voltooide delicten andere rechtsgenoten op het idee zouden kunnen brengen om criminaliteit te plegen, maar dat ook de openbaring van de intentie om criminaliteit te plegen als verkeerd voorbeeld kan dienen.3 Vandaar dat de poging tot overtreding, die in de regel straffeloos bleef, toch strafbaar werd gesteld als het ging om overtredingen die – naar het oordeel van deze juristen – tot kopieergedrag zouden kunnen aanzetten.4

In recentere tijden is daaraan het argument toegevoegd dat het weinig efficiënt zou zijn als de politie steeds zou moeten wachten tot de schade daadwerkelijk is ingetreden voordat ze in mag grijpen. Sommige auteurs gebruiken die functionalistische redenering zelfs rechtstreeks voor de interpretatie van het ‘begin van uitvoering’ van de poging. Of van een ‘begin van uitvoering’ sprake is, hangt volgens Rozemond bijvoorbeeld onder meer af van de noodzaak voor de politie om in te kunnen grijpen en de beschikbaarheid van strafrechtelijke alternatieven.5 Op die manier wordt de pogingsleer gezien als een vangnet voor gevallen waarin de politie moet kunnen ingrijpen, terwijl andere middelen tekortschieten.

Vanuit functionalistisch oogpunt is ook verklaarbaar waarom de strafbaarheid van de voltooide poging vaak als minder problematisch wordt gezien dan de strafbaarheid van de onvoltooide poging. Een voltooide pogingshandeling zal doorgaans in een vrij korte tijdsafstand tot het voltooide delict staan, terwijl de voltooiing bij een onvoltooide poging veel langere tijd kan bestrijken. Daardoor bestaat bij een onvoltooide poging meer ruimte voor de aan het eind van §2.4.1 genoemde problemen. Voor wat betreft rechtsmacht is bijvoorbeeld de toepassing van de leer van het constitutieve gevolg problematisch bij voorfasedelicten, omdat er juist nog geen gevolg is ingetreden.6 En omdat het Nederlandse strafrecht niet – zoals bijvoorbeeld het Duitse §9 lid 1 StGB – de plaats delict (mede) afhankelijk maakt van de plaats waar de dader wilde dat zijn gedraging gevolgen zou veroorzaken, valt volgens Strijards de voorbereiding in het buitenland van een misdrijf dat in Nederland gevolgen zal veroorzaken niet onder de Nederlandse strafbaarstelling van voorbereiding.7 Van Elst meent daarentegen dat bij voorfasedelicten kan worden betoogd dat de plaats waar het grondfeit zou gaan plaatsvinden (ook) als locus delicti in de zin van artikel 2 Sr moet gelden.8 Wie er ook gelijk heeft: het voorbeeld illustreert in ieder geval de rechtsmachtproblematiek die bij voorfasedelicten kan ontstaan.

Een bijkomend bewijstechnisch probleem is dat volgens sommige auteurs subjectieve bestanddelen eenvoudiger te bewijzen zijn als de poging is voltooid. Als de beoogde gevolgen nog verder weg zijn, kan het bijzonder moeilijk zijn het oorspronkelijke doel van de dader te achterhalen.9 Tot op zekere hoogte kan dat wel worden ondervangen door de inzet van meer ingrijpende opsporingsmiddelen, zoals telefoontaps of de moderne variant daarvan: het ontsleutelen van onderschepte PGP-berichten.10 De inzet daarvan is echter kostbaar, zowel in termen van tijd als in termen van mankracht, zodat hierbij vanuit het oogpunt van efficiëntie enige terughoudendheid op zijn plaats is.

Het functionalistische perspectief heeft tot slot nog een voordeel ten opzichte van de liberale perspectief. Het kan namelijk betrekkelijk goed overweg met gedragingen die slechts een zeer kleine kans op zeer grote schade in het leven roepen (denk aan de HIV-problematiek) en gedragingen die individueel beschouwd te weinig schade toebrengen, maar cumulatief ernstige gevolgen veroorzaken (denk aan milieuschade).11 Beide typen strafbaarstellingen zijn vanuit functionalistisch oogpunt dus veel sneller toelaatbaar, aangenomen dat de schadelijkheid ervan empirisch gezien voldoende aannemelijk kan worden gemaakt. De vraag die bij dergelijke gedragingen rijst is of het verdedigbaar is dat bepaalde gedragingen worden verboden, zelfs als in het concrete geval geen ernstige schade wordt veroorzaakt, omdat de kans bestaat dat de gedraging in andere gevallen wel ernstige schade zal veroorzaken.12 Vanuit liberaal oogpunt lijkt dat een te grote inbreuk te maken op de autonomie van burgers.13 Het functionalistische model neigt echter naar een soort categorische imperatief, die inhoudt dat gedragingen ook mogen worden verboden die in een concreet geval weliswaar geen schade veroorzaken, maar die wel schadelijk zijn als iedereen ze ongestraft zou mogen verrichten.14