2.4.7 Aanwezigheid

Problematischer vanuit het oogpunt van een functionalistisch daadstrafrechtbeginsel zijn gedragingen die bestaan uit de enkele aanwezigheid op een bepaalde locatie. Zoals gezegd kwam de minister in 2019 met een wetsvoorstel om in een nieuw in te voeren artikel 134b Sr het verblijf in een gebied dat onder controle staat van een terroristische organisatie strafbaar te stellen.1 Die bepaling zou met name nodig zijn omdat de verschillende strafbare gedragingen die personen in dergelijke gebieden verrichten weliswaar reeds strafbaar zijn (bijvoorbeeld in de hiervoor besproken artikelen 46, 96 lid 2 en 134a en 140a Sr), maar dat het bewijs daarvoor niet eenvoudig te verkrijgen is.2 Bewijsproblemen bij de huidige strafbaarstellingen in de voorfase geven zo dus aanleiding tot nog vroegere strafbaarheid in de voorfase.3

Aanwezigheid is een schoolvoorbeeld van een duurgedraging. Zeker als het benoemde gebied betrekkelijk groot is en bijvoorbeeld een land of een provincie bestrijkt, kan iemand zich zeer lang op ‘dezelfde’ plaats bevinden. Dat brengt voor het strafrecht allerlei problemen met zich, zoals hiervoor aan het eind van §2.4.1 al aan bod kwam. De Engelse wetgever heeft daarom in haar strafbaarstelling van verblijf op terroristisch grondgebied dan ook regelingen getroffen voor personen die reeds op een bepaald grondgebied verbleven (of daarnaar onderweg waren) op het moment dat dat gebied aan de verbodslijst werd toegevoegd.4

Naast de in §2.4.1 behandelde moeilijkheden, rijzen er nog een aantal praktische problemen als de gedraging de aanwezigheid op buitenlands grondgebied betreft. Het uitgangspunt van strafrechtelijke rechtsmacht is niet voor niets het zogenoemde territorialiteitsbeginsel: Nederland heeft in beginsel alleen rechtsmacht over gedragingen die op haar eigen grondgebied zijn verricht.5 Dat uitgangspunt berust – naast principiële overwegingen over soevereiniteit – voor een belangrijk deel op praktische overwegingen: als een gedraging in het buitenland plaatsvindt, kan het lastig zijn om te bewijzen wat er precies is gebeurd.6 De beschikbaarheid van getuigen en bewijsmiddelen en de bevoegdheid om ter plaatste (sporen)onderzoek te doen en andere opsporingsmiddelen in te zetten, hangen daar allemaal mee samen.7 Bovendien rijzen praktische problemen – onder meer als het gaat om samenloop en het ne bis in idem-beginsel – indien meerdere landen rechtsmacht claimen over hetzelfde feit.8 Het komt de doeltreffendheid van de opsporing en de vervolging dus ten goede als het Nederlandse strafrecht zich in beginsel beperkt tot gedragingen die in Nederland zijn gepleegd.9

De keuze om de enkele aanwezigheid op het grondgebied strafbaar te stellen, lijkt echter paradoxaal genoeg juist bedoeld om bewijsproblemen te omzeilen.10 Dat is bij nader inzien echter goed te begrijpen, omdat veel van de voorgenoemde praktische (bewijs)problemen die spelen bij rechtsmacht buiten het territorium van de staat tegenwoordig grotendeels kunnen worden verholpen, in het bijzonder als de strafbaar gestelde gedraging het enkele verblijf op een bepaalde locatie is. Afspraken over internationale rechtshulp maken het eenvoudiger om in het buitenland aan bewijsvergaring te doen en getuigen kunnen tegenwoordig betrekkelijk eenvoudig over grote afstanden verplaatst worden of per videoverbinding worden gehoord. Soms zal het ook niet nodig zijn om ter plaatse onderzoek te doen, bijvoorbeeld als de verdachte (bijvoorbeeld als onderdeel van propagandamateriaal voor het thuisfront) zelf beeld- en ander bewijsmateriaal op sociale media zet. Zelfs als de verdachte daarop zelf niet zichtbaar is of de locatie niet herkenbaar in beeld is, kunnen dergelijke foto’s metadata bevatten over onder meer het apparaat waarmee de foto is gemaakt en de tijd waarop en plaats waar de foto is genomen. In dergelijke gevallen zal de aanwezigheid op het grondgebied betrekkelijk eenvoudig te bewijzen zijn.