5.3.2.6 Het begrip ‘gemaakte kosten van verweer’

Art. 2:357 lid 6 BW maakt slechts gewag van de ‘gemaakte kosten van verweer’. Mijns inziens moet art. 2:357 lid 6 BW niet zo worden uitgelegd dat een OK-functionaris eerst aansprakelijk moet zijn gesteld, alvorens hij een beroep kan doen op de regeling van art. 2:357 lid 6 BW. Art. 2:357 lid 6 BW biedt een voorziening voor zowel gemaakte kosten van verweer als te maken kosten van verweer. Deze uitleg staat de Ondernemingskamer ook voor in Monitus en Kors.1 Hieraan doet mijns inziens niets af dat de minister de suggestie van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht in art. 2:357 lid 6 BW tot uitdrukking te brengen dat de voorziening ziet op de redelijke en in redelijkheid te maken en gemaakte kosten van verweer niet heeft overgenomen.2 Voorstelbaar is ook dat een OK-functionaris reeds kosten van verweer heeft gemaakt, alvorens hij een verzoek op de voet van art. 2:357 lid 6 BW tot de Ondernemingskamer richt.

Het verdient naar mijn mening in ieder geval aanbeveling reeds bij dreiging met aansprakelijkstelling en voor dagvaarding een beschikking tot vergoeding van de redelijke in redelijkheid gemaakte kosten van verweer te verzoeken.3 Omdat art. 2:357 lid 6 BW ook een ambtshalve beschikking van de Ondernemingskamer toelaat (par. 5.3.2.2), zou de Ondernemingskamer reeds in haar benoemingsbeschikking ambtshalve kunnen bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de OK-functionaris heeft te betalen, als de enquêteverzoeker hier niet om verzoekt. De Ondernemingskamer zou daar mijns inziens ten minste toe moeten overgaan bij enquêteprocedures in zeer conflictueuze omstandigheden, uiteraard slechts voor zover zich dat reeds bij toewijzing van het enquêteverzoek laat schatten. De Ondernemingskamer kan een beslissing op de voet van art. 2:357 lid 6 BW dan ook combineren met een beschikking op grond van art. 2:357 lid 4 BW (par. 4.6).