IV.3.5.5 Tussenconclusie

In deze paragraaf heb ik onderzocht in hoeverre de wens om de beleidsvrijheid van de bestuurders te waarborgen en het streven om een hindsight bias bij het rechterlijk oordeel te voorkomen, kunnen rechtvaardigen dat er voor externe bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt.

In het begin van deze paragraaf heb ik erop gewezen dat de Business Judgment Rule geen geldend recht in Nederland is en dat bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad buiten het toepassingsbereik van deze regel valt. Deze regel heeft daarom geen gevolgen voor het algemene aansprakelijkheidsrecht, laat staan voor de milieuaansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad.

Vervolgens heb ik onderzocht of de brede toepassing van de ernstig verwijtmaatstaf kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de ondernemingsvrijheid die de bestuurder toekomt bij het verrichten van zijn taak. In dat kader constateerde ik dat het ondernemingsvrijheid-argument leunt op de aanname dat er geen objectieve maatstaven zijn voor het beoordelen van bestuurlijk gedrag. Ik heb betoogd dat deze aanname slechts ten dele waar is, en aan de hand van een aantal voorbeelden heb ik laten zien dat voor bepaalde bestuurshandelingen duidelijke, objectieve maatstaven bestaan. Daarnaast heb ik benadrukt dat de beleidsvrijheid van bestuurders niet onbegrensd is. Bij de uitoefening van bestuurstaken blijven de rechtsplichten die persoonlijk rusten op de bestuurders onverminderd van kracht. Waar een rechtsplicht begint en dientengevolge beleidsruimte ontbreekt, bestaat ook geen aanleiding voor een marginale rechterlijke toets of voor de toepassing van een hogere aansprakelijkheidsdrempel. Dit heeft geleid tot de conclusie dat het beroep op beleidsvrijheid niet kan rechtvaardigen dat de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast in algemene zin in externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

Vervolgens heb ik het hindsight-argument besproken. Ik heb erop gewezen dat de hindsight bias geen uniek probleem voor de beoordeling van bestuurlijk gedrag is, maar dat het oordelen met kennis achteraf inherent is aan het post facto georiënteerde schadevergoedingsrecht. Vervolgens heb ik betoogd dat een eventuele hindsight bias van de rechter niet bij elk soort onrechtmatige daad even problematisch is. De reden daarvoor is dat kennis achteraf niet altijd relevant is voor het vaststellen van de onrechtmatigheid van een bestuurshandeling. Het hindsight-probleem is dus niet universeel, maar gradueel. Ten slotte heb ik betwijfeld of de ernstig verwijt-maatstaf een adequate oplossing is voor het hindsight-probleem: mijns inziens maken de gewone vereisten voor de onrechtmatige daad een beter gestructureerde en inzichtelijkere beoordeling van bestuurlijk gedrag mogelijk, wat juist kan helpen om de uitwassen van de hindsight bias te bestrijden. Ik kwam tot de conclusie dat ook het hindsight-argument niet noopt tot afwijking van de gewone onrechtmatige daad.