8.6.7 Conclusie

569. De Faillissementswet bevat geen specifieke bepalingen over de omgang met achtergestelde vorderingen bij een faillissementsakkoord. Dat is niet problematisch bij oneigenlijk achtergestelde vorderingen als die zijn geverifieerd met toepassing van artikel 130 of 131 Fw, omdat de wet wel voorziet in de behandeling van vorderingen die op die manier zijn geverifieerd.

In de positie van eigenlijk achtergestelde vorderingen is wettelijk niet voorzien. Dat is problematisch omdat het onvermijdelijk is om eigenlijk achtergestelde schuldeisers te binden aan het akkoord, maar de Faillissementswet niet voorziet in hun stemrecht of een andere manier waarop zij kunnen opkomen voor hun belangen die recht doet aan de achterstelling. Dat kan worden opgelost door de invoering van een klassensysteem. Stemming in klassen gecombineerd met een rechterlijke toets voor het geval de klassen het oneens zijn biedt een genuanceerde manier om om te gaan met het verschil in belangen dat een achterstelling schept. Een dergelijk klassensysteem sluit bovendien aan op de hiervoor in paragraaf 8.2.5 uiteengezette uitgangspunten.

570. Naar geldend recht stemmen de concurrente schuldeisers over een faillissementsakkoord zonder dat er klassen worden gevormd. Eigenlijk achtergestelde schuldeisers hebben ook stemrecht omdat ook hun verhaalsrecht wordt uitgeoefend door middel van het faillissement. Een eigenlijke achterstelling doet het stemrecht niet tenietgaan of overgaan op de seniorschuldeisers.

Een achterstelling beperkt wel de vrijheid van de achtergestelde schuldeiser om naar eigen inzicht en belang te stemmen. Door anders te stemmen dan de seniorschuldeiser kan de juniorschuldeiser wanpresteren of misbruik van bevoegdheid maken.

Bovendien komt de achterstelling tot uiting bij de homologatie. Die homologatie dient ter bescherming van de tegenstemmende schuldeisers als compensatie voor de dwang waarmee het akkoord wordt opgelegd. Bij de homologatie moet daarom ook worden getoetst of de seniorschuldeisers moeten worden beschermd tegen een akkoord dat de achtergestelde schuldeisers doordrukken. De normen voor de homologatie van akkoorden waarover in klassen wordt gestemd kunnen daarbij tot inspiratie dienen. Daaruit volgt dat een faillissementsakkoord waarin de schuldenaar een betaling toezegt aan de achtergestelde schuldeisers zonder dat de seniorschuldeisers worden voldaan alleen gehomologeerd kan worden als de seniorschuldeisers in meerderheid hebben ingestemd met dat akkoord.