6.3.1 De onverenigbaarheid van perspectieven

Aan de drie perspectieven kleeft een aantal beperkingen. Ze kunnen bijvoorbeeld wel helpen de in de literatuur gevonden verschillen in opvattingen te structuren en tot op zekere hoogte te verklaren, maar ze kunnen geen antwoord geven op de vraag welke interpretatie van een beginsel de ‘juiste’ is. Bovendien is het ook niet echt mogelijk om op dogmatisch niveau tot een soort intern consistente verenigingstheorie te komen, omdat de perspectieven in de kern op diametraal tegengestelde grondslagen berusten. Alleen al tussen het liberale en communitaristische perspectief bestaat een fundamenteel – mijns inziens cruciaal en onoverbrugbaar – verschil van opvatting over de onderlinge verhouding tussen democratie en rechtsstaat. Een poging om tot een verenigingstheorie te komen, zou daarom neerkomen op een poging het onverenigbare te verenigen. Een dergelijke theorie zou naar zijn aard al snel intern tegenstrijdig zijn, terwijl een extern beoordelingskader voor de (on)wenselijkheid van die tegenstrijdigheden ontbreekt. Tegelijkertijd is vrijwel iedereen het erover eens dat de genoemde perspectieven in de praktijk onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat het strafrecht in een goed functionerende democratische rechtsstaat op zowel liberale als communitaristische als functionalistische fundamenten moet rusten. Vrijheid, democratie en effectiviteit zijn immers alle drie nastrevenswaardig. Als die perspectieven echter tegelijkertijd onverenigbaar zijn, luidt de voor een discipline die zich vooral met consistentie bezighoudt mogelijk onprettige conclusie dat we op dit punt wellicht niet naar theoretische consistentie moeten streven en dat een zekere mate aan inconsistentie juist noodzakelijk kan zijn om in de praktijk niet in dogmatisch totalitarisme te vervallen. Een eenzijdige focus op één van de genoemde perspectieven zal immers altijd de belangen die in de andere perspectieven centraal staan verwaarlozen.1 De inconsistenties die het resultaat zijn van het samenbrengen van de onverenigbare perspectieven zijn dan de prijs die moet worden betaald voor de instandhouding van een ideologisch pluriforme democratische rechtsstaat.

Het is ook maar de vraag hoe problematisch het is dat er geen eenduidig en consistent antwoord kan worden gegeven op de vraag waar de grenzen van het strafrecht in de voorfase moeten liggen. De (straf)rechtsgeleerdheid verkeert in de bijzondere situatie dat het onderwerp van haar onderzoek tegelijkertijd door dat onderzoek kan worden beïnvloed. Dat betekent dat wanneer er een bepaalde inconsistentie wordt geconstateerd, dat niet automatisch hoeft te betekenen dat de theorie onjuist is, maar dat dat ook kan betekenen dat het recht op dit punt in lijn moet worden gebracht met de theorie. Het is bovendien, aldus ook Rozemond, ten minste deels aan juristen zelf om het recht conform beginselen uit te leggen.2 Dat is tegelijkertijd de kracht en de zwakte van de rechtsgeleerdheid. Het is haar kracht, omdat op die manier juridisch onderzoek niet puur theoretisch blijft en het geldende recht kan verbeteren.3 Het is echter ook haar zwakte, omdat het tamelijk willekeurig kan lijken waarom in het ene geval de theorie, in het andere geval de praktijk moet wijken. Slaat de balans te veel door in het voordeel van de theorie, dan wordt het onderzoek puur filosofisch en onrealistisch en wordt het recht onwerkbaar. Slaat de balans te veel door in het voordeel van de praktijk, dan wordt het onderzoek puur beschrijvend en onkritisch. Tussen die twee extremen moet een balans worden gevonden. Vaak kan daarbij in het midden blijven hoe een bepaalde inconsistentie moet worden opgelost en kan onderzoek volstaan met het oproepen van vragen en bieden van argumenten; het maken van een afweging tussen die argumenten kan dan aan de wetgever worden overgelaten.