8.4.2.4 Bewijsverkrijging in strijd met art. 8 EVRM

De ruimte voor het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen met inbreuk op een verdragsrecht is het grootst in gevallen waarin bij de bewijsverkrijging art. 8 EVRM is geschonden. In een aantal beslissingen heeft het EHRM in dit verband geoordeeld dat het gebruik van met schending van art. 8 EVRM verkregen bewijsmateriaal niet meebracht dat daardoor tekort was gedaan aan verdachtes door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.1

In de zaak Schenk v. Zwitserland2 ging het om een onrechtmatige opname van een telefoongesprek, die werd gebruikt voor het bewijs van de poging tot uitlokking door Schenk van de moord op zijn ex-echtgenote. Bij zijn oordeel dat het gebruik van dit bewijsmateriaal niet in strijd was met het recht op een eerlijk proces, sloeg het EHRM acht op de omstandigheden dat Schenk gebruik had kunnen maken van zijn verdedigingsrechten: hij was zich bewust van de onrechtmatigheid en maakte gebruik van de hem geboden gelegenheid de authenticiteit ervan aan te vechten en zich te verzetten tegen het gebruik ervan in het strafproces. Dat deze verweren niet slaagden ‘makes no difference’, aldus het EHRM. Ook had Schenk onder anderen zijn gesprekspartner in het opgenomen telefoongesprek als getuige ter terechtzitting kunnen ondervragen en vormde het opgenomen telefoongesprek niet het enige bewijs waarop de veroordeling was gebaseerd, maar behelsde de veroordeling een nadere bewijsoverweging waarin acht werd geslagen op een samenstel van verschillende bewijselementen.

In de zaak Kahn v. Verenigd Koninkrijk3 was als ‘bijvangst’ een gesprek opgenomen dat Kahn voerde in een woning waarin in het kader van een niet op Kahn maar op de bewoner betrekking hebbend drugsonderzoek afluisterapparatuur was geplaatst. In dat gesprek gaf Kahn zijn betrokkenheid toe bij een drugstransport van Pakistan naar Manchester, waarbij bij hij samen reisde met zijn neef bij wie heroïne ter waarde van honderdduizend pond was aangetroffen. Het EHRM oordeelde het afluisteren in strijd met art. 8 EVRM, omdat de Britse wettelijke regeling niet voldeed aan de vereisten die art. 8, tweede lid, EVRM daaraan stelt. Het gebruik van het afgeluisterde gesprek als bewijs tegen Kahn werd echter niet in strijd geoordeeld met zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6 EVRM. Bij dat oordeel sloeg het EHRM erop acht dat: de politie met de plaatsing en het gebruik van de afluisterapparatuur in overeenstemming had gehandeld met het Britse recht en dat de schending van art. 8 EVRM alleen erin bestond dat het afluisteren niet ‘in accordance with the law’ was in de zin van art. 8, tweede lid, EVRM, omdat de Britse wettelijke regeling niet voldeed aan de op grond van die bepaling gestelde eisen; dat de belastende uitspraken die Kahn in het opgenomen gesprek vrijwillig deed, terwijl geen sprake was van ‘entrapment’ en Kahn niet werd uitgelokt de desbetreffende uitlatingen te doen; dat, anders dan in de zaak Schenk, het met schending van art. 8 EVRM verkregen bewijsmateriaal in feite het enige bewijs was tegen Kahn, maar dat de relevantie van het bestaan van ander bewijs afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De noodzaak van steunbewijs neemt af naarmate het onrechtmatig verkregen bewijs sterker is en de kans dat het onbetrouwbaar is minder; dat Kahn ruimschoots de gelegenheid heeft gehad de authenticiteit van de opname te bestrijden – hetgeen hij niet heeft gedaan – en op te komen tegen het gebruik ervan voor het bewijs. Dat deed Kahn wel en leidde ertoe dat de desbetreffende gerechtelijke instanties overwegingen hieraan wijdden; en dat de betrokken Britse gerechten de bevoegdheid hadden de opname van het bewijs uit te sluiten, indien zij van opvatting zouden zijn geweest dat het gebruik ervan ‘would have given rise to substantive unfairness’.

In de zaak P.G. & J.H. v. Verenigd Koninkrijk4waren met verborgen apparatuur opnamen gemaakt van gesprekken van de verdachten in een flat en vervolgens ten behoeve van het uitvoeren van een stemherkenningsonderzoek ook van hun stemgeluid in het politiebureau. Dat leverde, wegens het ontbreken van een toereikende wettelijke grondslag voor deze inbreuken op de door art. 8 EVRM beschermde privacy, een schending op van die bepaling. Het gebruik van deze opnamen ter terechtzitting werd evenwel niet in strijd geoordeeld met het recht van de verdachten op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij wees het EHRM erop dat de opnames niet het enige bewijsmateriaal was tegen de verdachten, dat zij ruimschoots de gelegenheid hebben gehad verweer te voeren ten aanzien van de authenticiteit en het gebruik van de opnamen en dat, zou het gerecht van oordeel zijn geweest dat het toelaten van de opnamen tot het bewijs ‘would have given rise to substantive unfairness’ het de bevoegdheid had dit materiaal van het bewijs uit te sluiten.

Ook bij andere inbreuken bij de bewijsgaring op art. 8 EVRM dan die betreffende het private karakter van communicatie oordeelde het EHRM dat het gebruik van het betreffende bewijsmateriaal niet in strijd komt met het recht op een eerlijk proces. In de zaak Davies v. België5was onrechtmatig een loods doorzocht, waarbij drugs waren aangetroffen. Dat leidde in de rechtsgang in België niet tot bewijsuitsluiting. Het EHRM herhaalde zijn bekende rechtspraak over zijn rol bij de toetsing van de bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, betrok de Belgische rechtspraak en de concrete gang van zaken in zijn oordeel en kwam tot de conclusie dat geen sprake was van een schending van het recht op een eerlijk proces.