VI.4.2.4 Onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders

Voor effectief toezicht is ten slotte van belang dat de niet-uitvoerende bestuurders voldoende onafhankelijk kunnen opereren. Deze gedachte is niet altijd gemeengoed geweest. Oorspronkelijk werden commissarissen beschouwd als lasthebbers van de algemene vergadering. Commissarissen waren er vooral om toezicht te houden voor de algemene vergadering, omdat zij daartoe niet goed in staat was.1 Eerder schreef ik al dat deze opvatting in 1949 is verlaten. In het arrest Doetinchemse IJzergieterij bepaalde de Hoge Raad dat commissarissen zich bij hun taakuitoefening niet behoren te richten naar het belang van de aandeelhouders, maar naar het belang van de vennootschap.2 Dat volgt sinds 1971 ook met zoveel woorden uit de wet.3

De heersende opvatting is nog altijd dat commissarissen onafhankelijk van de aandeelhouders moeten kunnen opereren om behoorlijk toezicht te kunnen houden.4 Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan de Code. De Code limiteert het aantal vertegenwoordigingen per aandeelhouder (of groep van verbonden aandeelhouders) die direct of indirect meer dan tien procent van de aandelen houdt namelijk tot één commissaris.5

De onafhankelijkheidseisen uit de Code zien niet alleen op de onafhankelijkheid van commissarissen ten opzichte van aandeelhouders. Zij zijn breder. Dit komt tot uitdrukking in best practice bepaling 2.1.7 onderdeel i, waarin is vastgelegd dat alle commissarissen, met uitzondering van maximaal één commissaris, onafhankelijk behoren te zijn in de zin van best practice bepaling 2.1.8 onderdelen i t/m v.6 Ook bevat de Code een voorschrift om de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen als geheel te waarborgen. Volgens best practice bepaling 2.1.7 onderdeel iii behoort het aantal commissarissen waarop de criteria van best practice bepaling 2.1.8 van toepassing zijn, tezamen minder dan de helft van het totale aantal commissarissen te zijn.7

De gedachte is dat niet alleen commissarissen, maar ook niet-uitvoerende bestuurders onafhankelijk van elkaar, van de uitvoerende bestuurders en van welk deelbelang dan ook moeten kunnen opereren teneinde behoorlijk toezicht te kunnen houden. Volgens Seinstra is dat een onmogelijke opgave. Zij meent dat de niet-uitvoerende bestuurders per definitie de onafhankelijkheid ontberen die nodig is voor een behoorlijke taakvervulling. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst zij erop dat de niet-uitvoerende bestuurders deelnemen aan de bestuurlijke besluitvorming en deze vervolgens zelf moeten controleren.8

Het argument van Seinstra overtuigt mij niet. Het is juist dat de niet-uitvoerende bestuurders deelnemen aan de bestuurlijke besluitvorming.9 Maar het is niet zo dat zij deze besluitvorming vervolgens moeten controleren. Zoals gezegd, speelt het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders zich al af vóórdat het bestuursbesluit is genomen. Het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders uit zich kort gezegd in een stem voor of tegen het voorgenomen besluit.10 Bovendien ligt het voor de hand dat besluiten die door het bestuur als geheel moeten worden genomen, worden voorbereid door de uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders staan derhalve meer op afstand en fungeren voornamelijk als klankbord.11 Tegen deze achtergrond ben ik net als Verdam van mening dat de niet-uitvoerende bestuurders wel degelijk een onafhankelijke positie kunnen innemen.12 Zowel in het monistische als in het dualistische bestuursmodel hangt de onafhankelijkheid van de toezichthouders mijns inziens primair af van de opstelling van de personen die de toezichthoudende functie vervullen.13

Boek 2 BW bevat geen bepalingen die de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders waarborgen. Wel bevat Boek 2 BW bepalingen waarin rekening wordt gehouden met de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders. Deze bepalingen zijn niettemin op de vingers van één hand te tellen. Ik wijs allereerst op art. 2:129a/239a BW. Uit het eerste lid van deze bepaling volgt dat het voorzitterschap van het bestuur niet aan een uitvoerend bestuurder kan worden opgedragen.14 Voor structuurvennootschappen bepaalt art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:160/270 BW voorts dat personen die in dienst zijn van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, niet tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd kunnen worden. Hetzelfde geldt voor bestuurders en personen in dienst van een vakbond.15 Volgens de minister kunnen deze personen niet voldoende vrij en onafhankelijk tegenover de leiding van de vennootschap en haar personeel staan.16

Boek 2 BW biedt overigens wel ruimte om in de statuten van niet-structuurvennootschappen kwaliteitseisen op te nemen teneinde de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders te waarborgen.17 Zo kan bijvoorbeeld in lijn met art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:160/270 BW worden bepaald dat een niet-uitvoerend bestuurder niet in dienst van de vennootschap mag zijn.18

De Code bevat daarentegen een uitgebreide regeling om de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders te waarborgen. Hij schrijft voor dat de samenstelling en het functioneren van het bestuur waarvan zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken, zodanig is dat onafhankelijk toezicht is gewaarborgd.19 Om onafhankelijk toezicht te kunnen waarborgen, zijn de hierboven besproken onafhankelijkheidscriteria voor commissarissen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen.20 De niet-uitvoerende bestuurders behoren op grond van best practice bepaling 5.1.5 van de Code in het verslag te vermelden dat naar hun oordeel aan de onafhankelijkheidseisen is voldaan. Zij behoren daarbij aan te geven welke niet-uitvoerende bestuurder(s) zij als niet-onafhankelijk beschouwen.21 Ik betwijfel of deze bepalingen daadwerkelijk een garantie voor onafhankelijk toezicht bieden.

Het is maar de vraag of onafhankelijkheid in objectieve criteria te vangen is. Kroeze wees er al in 2005 op dat objectieve criteria niet altijd recht doen aan de werkelijkheid.22 Bovendien ligt het ‘tick the box’-gevaar op de loer. Dat een niet-uitvoerend bestuurder niet aan de objectieve criteria voldoet, wil niet noodzakelijkerwijs zeggen dat hij onafhankelijk kan opereren en vice versa. Onafhankelijkheid is – in de woorden van Van Ginneken – een ‘state of mind’ die niet met objectieve bepalingen is af te dwingen.23

De UK Corporate Governance Code 2018 biedt mijns inziens een betere garantie voor onafhankelijk toezicht. De UK Corporate Governance Code 2018 schrijft voor dat ten minste de helft van de board, uitgezonderd de voorzitter, uit onafhankelijke non-executive directors bestaat.24 Anders dan de Nederlandse Code, biedt de UK Corporate Governance Code 2018 ruimte voor een subjectief oordeel over de onafhankelijkheid van de non-executive director. De Engelse Code bevat een lijst met zeven objectieve onafhankelijkheidscriteria.25 Is aan een van deze criteria voldaan of doen zich andere relevante omstandigheden voor die de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder kunnen beïnvloeden, dan wil dat evenwel niet zeggen dat de non-executive director niet onafhankelijk is. De board geeft namelijk de doorslag: “Where any of these or other relevant circumstances apply, and the board nonetheless considers that the non-executive director is independent, a clear explanation should be provided.”26 De UK Corporate Governance Code 2018 heeft dus niet alleen oog voor independence in form, maar ook voor independence in fact and in appearance.27 Zelfs wanneer de non-executive director volgens de objectieve criteria als niet-onafhankelijk heeft te gelden, kan de board dit oordeel overrulen en bepalen dat hij onafhankelijk is.28 Het subjectieve oordeel werkt overigens ook de andere kant op. De lijst met de zeven objectieve onafhankelijkscriteria is namelijk niet limitatief. Ook als de niet-uitvoerende bestuurder aan geen van deze criteria voldoet, kan de board oordelen dat hij toch als niet-onafhankelijk heeft te gelden.29

Tot slot wil ik stilstaan bij de onafhankelijkheidscriteria. Het gros van deze criteria is eveneens in de Nederlandse Code te vinden. Dit gaat niet op voor het laatste criterium. Ingevolge code provision 10 van de UK Corporate Governance Code 2018 is een non-executive director niet onafhankelijk wanneer hij meer dan negen jaar vanaf zijn eerste benoeming bij de vennootschap in functie is geweest.33 De gedachte is dat de onafhankelijkheid van de non-executive met het verstrijken van de jaren afneemt. Aangezien hij steeds meer vergroeid raakt met de vennootschap, bestaat het risico dat hij nonchalant wordt.34 Dit wil overigens niet zeggen dat een non-executive director zijn functie niet langer dan negen jaar mag vervullen. Is hij juist vanwege zijn ervaring waardevol voor de vennootschap, dan kan hij uiteraard aanblijven.35 Hij heeft dan slechts niet meer als onafhankelijk te gelden.36

Net als Koster meen ik dat voor dit criterium iets te zeggen valt.37 Ik kan mij goed voorstellen dat de onafhankelijkheid van de non-executive director na verloop van tijd afneemt. Ook de Monitoring Commissie is zich van dit risico bewust. Aan het voorschrift dat de herbenoeming van een niet-uitvoerend bestuurder na een periode van acht jaar moet worden gemotiveerd in het (niet-uitvoerende) bestuursverslag, liggen namelijk dezelfde redenen ten grondslag.38 Aangezien de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders thans louter aan de hand van objectieve criteria wordt beoordeeld, acht ik het toch onverstandig een op de Nederlandse Code toegespitste variant van het Engelse criterium aan de onafhankelijkheidscriteria toe te voegen.39 Dat zou immers tot gevolg hebben dat een niet-uitvoerend bestuurder noodzakelijkerwijs als niet-onafhankelijk heeft te gelden wanneer hij meer dan acht jaar in functie is. Dat is niet de bedoeling. Voor een dergelijk voorschrift is mijns inziens slechts plaats wanneer uitzonderingen mogelijk zijn.40 Dat de Nederlandse Code die ruimte niet biedt, vind ik jammer. Het thans vigerende statische voorschrift doet zoals gezegd niet altijd recht aan de werkelijkheid. Om de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders beter te waarborgen, raad ik de Monitoring Commissie aan een blik te werpen op de UK Corporate Governance Code 2018. Niet alleen in verband met de onafhankelijkheidscriteria, maar ook vanwege de ruimte die de UK Corporate Governance Code 2018 biedt voor een subjectief oordeel over de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder.

Ik concludeer dat de samenstelling van de one tier board cruciaal is voor effectief toezicht. Maar dit wil niet zeggen dat effectief toezicht in een naar behoren samengesteld bestuur gegarandeerd is. Daarvoor is tevens van belang dat de niet-uitvoerende bestuurders tijdig over kwalitatief goede informatie beschikken en slagvaardig kunnen optreden.