VI.4.2.3 Diversiteit binnen de one tier board

Voorts wordt wel betoogd dat diversiteit binnen de one tier board bevorderlijk is voor het houden van toezicht.1 Diversiteit, waaronder genderdiversiteit en diversiteit op het gebied van etniciteit, nationaliteit en geloof, heeft tot gevolg dat vraagstukken vanuit verschillende perspectieven worden belicht. Dit kan leiden tot meer discussie en beter doordachte en afgewogen besluitvorming.2 Tegen deze achtergrond verdient het aanbeveling naar een diverse samenstelling van de one tier board te streven.

Tot 1 januari 2020 bevatte Boek 2 BW een streefcijferregeling.3 Het inmiddels vervallen art. 2:166/276 lid 2 (oud) BW bepaalde dat ‘grote’ vennootschappen naar een evenwichtige zetelverdeling moesten streven.4 Van een evenwichtige zetelverdeling was sprake wanneer zowel het bestuur als de raad van commissarissen voor ten minste 30% uit vrouwen en ten minste 30% uit mannen bestond.5 Haalde een ‘grote’ vennootschap het wettelijke streefcijfer niet, dan behoorde zij in het bestuursverslag uiteen te zetten waarom de zetels niet evenwichtig waren verdeeld en welke stappen reeds waren en/of zouden worden gezet om het streefcijfer in de toekomst wel te halen, zo volgde uit art. 2:391 lid 7 BW.

In tegenstelling tot Boek 2 BW, heeft de Code op dit moment wél oog voor diversiteit. De Code schrijft voor dat in de profielschets voor het niet-uitvoerende deel van het bestuur aandacht wordt besteed aan de ‘gewenste gemengde samenstelling’ als bedoeld in best practice bepaling 2.1.5.6 Volgens best practice bepaling 2.1.5 dienen beursvennootschappen een diversiteitsbeleid op te stellen voor de samenstelling van het uitvoerende en niet-uitvoerende deel van het bestuur.7 Het diversiteitsbeleid behoort niet alleen te zien op genderdiversiteit, maar ook op andere voor de vennootschap relevante aspecten van diversiteit, zoals nationaliteit, leeftijd en achtergrond inzake opleiding en beroepservaring.8 Wijkt de samenstelling af van de doelstellingen van het diversiteitsbeleid, dan dient in de corporate governance verklaring een toelichting te worden gegeven. Tevens moet worden aangegeven welke maatregelen worden genomen om de nagestreefde situatie te bereiken en op welke termijn.9

Uit onderzoek blijkt dat de percentages vrouwelijke bestuurders en commissarissen de laatste jaren zijn gestegen.10 Maar er valt nog de nodige winst te behalen.11 Inmiddels heeft de wetgever stappen gezet om genderdiversiteit in de top van het Nederlandse bedrijfsleven te vergroten. Het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft de SER om advies gevraagd over maatregelen die gender en culturele diversiteit in de top van het bedrijfsleven kunnen vergroten.12 In september 2019 bracht de SER zijn advies uit.

Voor het niet-uitvoerende deel van het bestuur van beursvennootschappen stelt de SER een ‘ingroei-quotum’ van 30% man/vrouw voor. Dit houdt in dat de benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder nietig is indien de benoeming niet bijdraagt aan de vertegenwoordiging van ten minste 30% man/vrouw.13 Verder stelt de SER voor ‘grote’ NV’s en BV’s te verplichten zelf op maat gemaakte en ambitieuze streefcijfers vast te stellen voor het uitvoerende en niet-uitvoerende deel van het bestuur.14 Voor de definitie van ‘grote’ vennootschappen sluit de SER aan bij de inmiddels vervallen wettelijke streefcijferregeling.15

Op 7 februari 2020 kondigde het kabinet aan met een wettelijke regeling te komen om genderdiversiteit in de top van het Nederlandse bedrijfsleven te vergroten.16 Het kabinet hield zich aan zijn woord. Op 15 april jl. stelden de Minister voor Rechtsbescherming en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap het voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BW van het Burgerlijk Wetboek in verband met het moderniseren van het recht inzake naamloze vennootschappen en het evenwichtiger maken van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen (hierna: het voorontwerp) ter consultatie beschikbaar.17

Voor beursvennootschappen bevat het voorontwerp een ‘ingroei-quotum’ voor de raad van commissarisen. Voorgesteld wordt in een nieuw art. 2:142b BW te bepalen dat zolang de raad van commissarissen niet voor ten minste een derde van het aantal leden uit mannen en voor ten minste een derde van het aantal leden uit vrouwen bestaat, een benoeming tot commissaris nietig is indien die benoeming de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de raad van commissarissen niet evenwichtiger zou maken.18 In afwijking van het SER-advies, geldt de voorgestelde regeling bij beursvennootschappen met een monistisch bestuursmodel niet voor het niet-uitvoerende deel van het bestuur, maar voor het gehele bestuur.19 “Dus als een bestuur bestaat uit twee uitvoerende bestuurders en vijf niet-uitvoerende bestuurders, is de samenstelling evenwichtig als er ten minste twee vrouwen of mannen zitting hebben, ongeacht of zij uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder zijn”, aldus de Minister voor Rechtsbescherming en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.20

De keuze van de ministers om het ingroei-quotum in afwijking van het SER-advies op het voltallige bestuur toe te passen, vind ik opvallend. Voor beursvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel geldt het ingroei-quotum immers uitsluitend voor de raad van commissarissen. De gedachte is dat een meer diverse samenstelling van de raad van commissarissen een positieve doorwerking heeft op de samenstelling van het bestuur, daar de raad van commissarissen bij structuurvennootschappen bevoegd is tot benoeming van bestuurders en bij niet-structuurvennootschappen regelmatig bevoegd is een bestuurder voor te dragen.21 Tegen deze achtergrond had het mijns inziens voor de hand gelegen om het quotum bij beursvennootschappen met een one tier board enkel op de groep van niet-uitvoerende bestuurders van toepassing te verklaren. Bij beursvennootschappen met een one tier board komen bovenstaande bevoegdheden namelijk niet aan het bestuur, maar aan de niet-uitvoerende bestuurders toe.22

Tot slot stellen de Minister voor Rechtsbescherming en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap voor in art. 2:166/276 BW een streefcijferregeling op te nemen voor ‘grote’ vennootschappen.23 Deze regeling komt erop neer dat ‘grote’ vennootschappen jaarlijks passende en ambitieuze streefcijfers behoren vast te stellen om de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur evenwichtiger te maken.24 Deze regeling geldt – in lijn met het SER-advies – niet voor de samenstelling van de raad van commissarissen van beursvennootschappen.25 Opvallend is dat voor beursvennootschappen met een monistisch bestuursmodel wél passende en ambitieuze doelstellingen voor de samenstelling van het monistische bestuur moeten worden gesteld. Ik raad de wetgever aan het wetsvoorstel op dit punt voor vennootschappen met een one tier board en vennootschappen met een two tier board gelijk te trekken.