4.5.6 Tussenconclusie

Een concept als day in court is nauw verbonden met concepten als toegang tot het recht, maar ook met de partijautonomie en met het zelfbeschikkingsrecht van partijen. Beschouwt men de gedachte dat het recht op een individuele day in court niet onverkort toegepast kan worden in de setting van massaschade als een gegeven, dan is de fictie van de 'ideale procesvertegenwoordiger' als een verantwoord `substituut', een verrassende en een creatieve vondst. De pogingen om de professionele belangenbehartiging in class actions te normeren, ten einde de kwaliteit daarvan te waarborgen zijn naar mijn mening met het oog op de verbetering van de toegang tot het recht positief te waarderen. Een verrassende constatering is dat de Amerikaanse ontvankelijkheidstoets van adequaatheid van de vertegenwoordiging in de praktijk strenger lijkt uit te vallen, dan het Nederlandse 'equivalent' van 3:305a lid 1 BW, dat 'slechts' formele ontvankelijkheidsvereisten bevat, als de oprichting van een stichting of een vereniging die volgens haar statuten bepaalde belangen behartigt. De nauwkeurige omschrijving in de Amerikaanse ontvankelijkheidstoets van de groep personen die in de class vallen, draagt bij aan de praktische uitvoerbaarheid van de afwikkeling van massaschade.

De voorkeurstest die men ontwikkeld heeft is naar mijn idee om meerdere redenen een heel nuttige test.1 Die test dwingt alle betrokkenen om alle voor- en nadelen van de class action in een concreet geval onder de loep te nemen. Dat dwingt niet alleen tot na- maar ook tot doordenken en noopt tot een gedachteoefening in concreto, tot een vergelijk met andere beschikbare administratieve2 en civielprocesrechtelijke mogelijkheden.3 Dat bevordert niet alleen de creativiteit en spitsvondigheid van partijen op een positieve manier, maar kan ook heel inzichtelijk zijn. Vooral als in een concreet geval grote aarzeling bestaat over de toepassing van class action: het kan dan het minste van twee kwaden blijken te zijn. Een 'negatieve keuze' leidt in dat geval tot een uitkomst, maar kan nog altijd beter zijn dan geen keuze en geen uitkomst.4

In tegenstelling tot sommige andere common law jurisdicties worden ADR-mogelijkheden in het Amerikaanse regime in beginsel niet bij de afweging in het kader van de voorkeurstest betrokken.5ADR wordt geplaatst in de sleutel van case management.6 Dat is naar mijn idee te betreuren, omdat de ADR-mogelijkheden die een rechter kan aanreiken vaak minder creatief zullen zijn dan mogelijkheden die partijen zelf zouden aandragen in het kader van de voorkeurstest. Het initiatief zou bovendien niet door de rechter moeten worden genomen, maar door één van partijen.

Het Amerikaanse regime is opgebouwd rond de gedachte van compensatie van het individuele recht op een day in court. Dit werkt wel oeverloze discussies in de hand of in een concreet geval de via de class vertegenwoordiger en diens advocaat geboden compensatie voor dat recht adequaat is en of de notice en opt out-maatregel niet toegepast zouden moeten worden. Eén van de meest opmerkelijke constateringen is naar mijn mening dan ook dat de in de rechtspraak en literatuur hoog gewaardeerde opt out-maatregel in de praktijk van minder grote betekenis lijkt te zijn.

De aan dit regime ten grondslag liggende veronderstelling dat de individuele toegang tot de rechter steeds gelijk staat aan toegang tot het recht, dient in het licht van hetgeen hiervoor in hoofdstuk 2 over toegang tot het recht werd opgemerkt, kritisch te worden benaderd. Is het individuele day in court ideaal een adequaat meetinstrument voor toegang tot het recht in de setting van massaschade? Voordat ik daar dieper op in kan gaan, moet eerst vast komen te staan wie de 'toegangsgerechtigde' is: de class als een zelfstandige entiteit, of de class als een verzameling van afzonderlijke individuen die slechts een gemene deler hebben. Dit is een controversiële en lastig te beantwoorden vraag die ook aan de basis ligt van het volgende thema.