4.5.3 Adequaatheid van de class advocaat

Sommige auteurs1 gaan heel ver in hun kritiek op de toets die voor de class vertegenwoordiger wordt aangelegd en menen dat die overboord zou moeten worden gezet, omdat men met het aanleggen van die toets probeert concepten die uit het traditionele één-op-één procesmodel stammen zonder meer naar de class action over te planten. In het traditionele individuele proces staat de cliënt centraal, beslist deze uiteindelijk over de te volgen processtrategie, oefent hij controle uit op zijn advocaat en is de rol van de rechter neutraal.2 Class actions in combinatie met no cure no pay brengen echter een bepaalde dynamiek tot stand die verklaard wordt door rechts-economische inzichten over `agency costs', waardoor dit alles anders wordt.3 Volgens deze - vooral rechtseconomisch georiënteerde - auteurs dienen verbetervoorstellen zich dan ook te richten op de normering van het selectieproces voor en het gedrag en de beloning van de advocaat van de class, omdat laatstgenoemde in werkelijkheid degene is die het class action proces beheerst.4 De introductie van de CAFA en de wetswijziging van december 2003, die bepalingen bevatten betreffende de class advocaat, beogen onder meer een reactie op dergelijke waarschuwingssignalen te geven.

Het is de rechter die steeds de class advocaat in een concreet geval benoemt.5 In de praktijk zijn vijf selectiemodellen bekend volgens welke de keuze voor de class advocaat wordt bepaald: het 'single lawyer' -model,6 zelfregulering,7 rechterlijke benoeming,8 het `empowerd plaintiff-model9 en de `competitive bidding' ofwel het `auction-model’. Ik spreek in het laatstgenoemde geval van het 'openbare aanbesteding smodel.10

Het single lawyer model is het meest eenvoudige. In veel gevallen zal de advocaat die een certificatieverzoek indient en een vooronderzoek in de zaak heeft gedaan, de enige logische keuze zijn, mits hij voldoet aan de hierna te noemen kwaliteitscriteria. In zogenaamde high-profile class actions is het waarschijnlijk dat er meerdere advocaten zullen zijn die als class advocaat willen optreden. Het is niet ongebruikelijk dat ze onderling daarover afspraken maken en het werk verdelen. De rechter mag de samenwerkingsovereenkomst inzien, omdat hij ook over de belangen van de `onbenoemde of afwezige' class leden dient te waken. Dat is een extra waarborg dat geen dubbele of onnodige werkzaamheden worden verricht. Hoewel het de bedoeling is dat de betrokkenen zo veel mogelijk zelf uit de werkverdeling komen, is het uiteindelijk de rechter die de knoop doorhakt als dat niet lukt, met inachtneming van de eerdergenoemde basiscriteria. De afweging van de verschillende voorstellen blijft dan een weinig helder proces, maar er zijn wel objectieve kwaliteitscriteria waaraan getoetst wordt. De rechter kan van de betrokkenen verlangen dat ze `under seal' een schatting doen van hun kosten. Dat kan achteraf nuttig zijn bij de vaststelling van hun beloning en ze worden gestimuleerd om op voorhand over de kosten van de procedure na te denken. Het vierde model wordt bij securities class actions toegepast, waar de wet bepaalt dat de rechter een lead plaintiff aanwijst, bijvoorbeeld institutionele beleggers die grote belangen bij de actie hebben. Deze en niet de rechter kiezen vervolgens de class advocaat. Het laatste model betreft een betrekkelijk nieuwe methode die vergeleken kan worden met openbare aanbesteding.11 In de literatuur wordt aangenomen dat deze methode voordelen zou kunnen bieden in een heel specifieke categorie gevallen, namelijk daar waar de individuele schadevergoedingen naar verwachting substantieel zullen zijn, de uitkomst van de procedure redelijk voorspelbaar is en de class action van toezicht- of handhavingsacties van overheidsorganen profiteert.12

Thans bevat Rule 23 wettelijke (basis)criteria die de rechter bij de benoeming van de class advocaat in acht dient te nemen.13 De criteria betreffen onder meer zijn eerdere ervaring met class actions en zijn professionele kennis en kwaliteiten die bijvoorbeeld uit een 'success record' zouden kunnen blijken. Wat ook relevant kan zijn is het aantal cliënten dat deelneemt aan de actie, de fase waarin een specifiek individueel geval, dat tot een class action wordt omgevormd, zich bevindt of de hoeveelheid onderzoek die reeds is verricht ter voorbereiding van de actie. Het beginsel `wie eerst komt, eerst maalt', speelt daarbij overigens nauwelijks een rol. Wel de logistieke en financiële mogelijkheden: de kosten van een class action worden immers in de regel voorgeschoten door de advocaat van de class. De kosten van het voldoen aan kennisgevingsvoorschriften bijvoorbeeld kunnen gemakkelijk het gemiddelde jaarlijkse inkomen van een `éénpitter' overschrijden. Verweren ten aanzien van de geschiktheid van de class advocaat blijken overigens zelden te worden gehonoreerd.14