4.5.5 Voorkeurstest

Bij deze test die het onnodige gebruik van class action dient te voorkomen spelen verschillende factoren een rol. Ik acht vooral twee factoren van belang.1 In de eerste plaats in hoeverre de belangen van de leden van de class een individuelecontrole op de procedure rechtvaardigen. In de literatuur wordt verdedigd dat hoe groter het individuele belang in kwestie is, hoe groter de behoefte voor een benadeelde zal zijn om zelf het proces te beheersen, maar de rechtspraak hierover is niet eenduidig2 totstandkoming van vele individuele schikkingen of de aanhangigheid van vele individuele procedures kan ook een indicatie zijn dat bij de schadelijders grote behoefte is aan individuele procescontrole. Sommigen nemen aan dat class action dan in elk geval een minder geschikte methode is, maar hierbij worden eveneens kanttekeningen geplaatst. Een dergelijke benadering verhoudt zich echter slecht tot doelstellingen van class action als proceseconomie, rechtseenheid en rechtsgelijkheid, en kan voor sommige rechters juist een reden zijn om een class action niet ontvankelijk te verklaren. Sommigen letten erop of class action in vergelijking met andere voorhanden alternatieven de belangen van de verweerders schaadt.3

Een ander belangrijk aspect betreft de vraag of de class action hanteerbaar (manageable) is.4 Dan wordt vaak het verweer gevoerd over de kosten van notice en opt out, maar ook meer algemeen over de hanteerbaarheid van class actions: is er een goed uitgewerkt plan van aanpak, is er een begroting? De vraag is in hoeverre dit aspect een rol mag spelen, omdat complexiteit nu eenmaal inherent is aan massaschade. Daarnaast zijn er manieren om meer structurering aan te brengen, zoals het vormen van subclasses. Dit komt uitgebreider aan bod in 4.8.3. Over het algemeen kan worden gezegd dat materieelrechtelijke normering5 bevorderlijk zal zijn voor de hanteerbaarheid, terwijl de aanwezigheid van veel individueel bepaalde weren, zoals eigen schuld en verjaring daar een negatief effect op zullen hebben.

Tenslotte wijs ik nog op recente voorstellen in de literatuur die reeds in 4.3.1 aan bod kwamen. Die voorstellen strekken ertoe om bij de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag tevens mee te wegen in hoeverre bij andere aanwezige processuele mechanismen rekening kan worden gehouden met de eerder genoemde `investment asymmetries' .6 In feite betreft dit een toetsing aan een nieuw facet van de eerder in 4.4.1 besproken kosten-baten toets. Dit facet zal in de regel echter steeds een argument vóór class action opleveren. Daarom vind ik het juister om het argument dat class actions Investment asymmetries' opheffen in de algemene sleutel van toegang tot het recht te plaatsen.