4.6.3 De class als entiteit

Ik concentreer me nu op het entiteitmodel en in het bijzonder op de argumenten die in de literatuur te vinden zijn voor de behandeling van de class als een zelfstandige eenheid in plaats van als een verzameling van afzonderlijke individuen. De reden voor deze toespitsing, die overigens niet als een keuze voor dat model mag worden gezien, is eenvoudig. Het consolidatiemodel, inclusief de belangrijkste argumentatie daarvoor en bijhorende consequenties, is onder de noemer van 'day in court' reeds, zij het impliciet, in de vorige paragraaf aan bod gekomen. Ook het in het vorige hoofdstuk uitvoerig behandelde Engelse regime vertegenwoordigt het consolidatiemodel. Over het entiteitsmodel is tot nu toe echter betrekkelijk weinig gezegd. Bovendien is dat model niet alleen in het Amerikaanse regime het meest omstreden, maar dat zal het ook in andere Westerse rechtstelsels zijn, omdat in al die stelsels het individu en niet de groep centraal staat, vooral in relatie tot substantiële massaschade.1 Voordat in een later stadium een verantwoorde keuze voor het ene dan wel het andere model kan worden gemaakt, zal moeten blijken waarom een massaschadelijder, wiens claim omvangrijk genoeg is om een eigen day in court te hebben, wat de uitoefening van zijn processuele rechten en bevoegdheden betreft, 'slechter af' zou moeten zijn dan een slachtoffer van een één-op-één gepleegde onrechtmatige daad of contractbreuk. Met processuele rechten en bevoegdheden wordt onder meer bedoeld de keuze van een eigen advocaat en het bepalen van de te volgen processtrategie, inclusief het moment en de inhoud van een eventuele minnelijke regeling.2

Bij het zoeken naar en het selecteren van argumenten uit de Amerikaanse literatuur vóór het entiteitsmodel heb ik erop gelet dat deze zo veel mogelijk 'universeel' zijn. Zo heb ik bijvoorbeeld argumenten die verband houden met het instrument van punitive damages buiten beschouwing gelaten.3 Mijn selectie bevat argumenten van uiteenlopend karakter. Sommige relativeren de voordelen van het consolidatiemodel, terwijl andere juist de voordelen van het entiteitsmodel benadrukken.

Er zijn verschillende empirische studies die de waarden die traditioneel aan het beginsel van partijautonomie worden toegeschreven sterk relativeren.4 Hoewel de onderzoeken te beperkt van opzet zijn om de resultaten daarvan voor andere rechtsstelsels, materieelrechtelijke terreinen en soorten rechtzoekenden te generaliseren,5 zijn ze in enige mate indicatief. De conclusie die op basis van deze studies getrokken zou kunnen worden, is dat partij autonomie een mooie gedachte en voor velen een nastrevenswaardig ideaal is, maar dat in de praktijk daar weinig van terecht blijkt te komen. Volgens deze studies zou het juister zijn om in de individuele cliënt-advocaat verhouding, waarbij de cliënt zoals ook in veel gevallen van massaschade, een natuurlijke persoon is, niet van partijautonomie, maar van 'advocaatmonopolie' te spreken: in die verhouding is de interactie tussen beiden heel beperkt en de cliënt heeft uiteindelijk weinig zeggenschap over de manier waarop de processtrategie wordt uitgestippeld en uitgevoerd. Ten aanzien van de controle op het procesverloop en het processtrategie door de cliënten zien sommige auteurs dan ook weinig verschil tussen traditionele één-op-één processen en meerpartijenprocessen, zoals class action.6 Hooguit zou er gezegd kunnen worden dat de 'client control' in het tweede geval nog minder is:7

En

Empirie biedt dus enige basis voor het entiteitsmodel, maar die basis is vanwege de methodologische beperkingen verre van toereikend.10 Normatieve argumentatie blijft noodzakelijk.

Een belangrijk argument voor het entiteitsmodel, zowel volgens klassieke11 als rechtseconomisch georiënteerde auteurs, is preventie. Het is te verwachten dat een schadevergoeding die op groepsbasis wordt vastgesteld, waarbij nog steeds rekening kan worden gehouden met verschillen binnen de groep, veel eerder zal bijdragen aan `effective deterrence', dan vele afzonderlijk en soms enigszins 'willekeurig' vastgestelde schadevergoedingsbedragen. Welk gewicht men aan dit argument toekent, zal afhangen van iemands ideeën en opvattingen over de rol en invloed van financiële prikkels op het menselijk gedrag en de handelwijze van bedrijven.12 Klassieke auteurs zien preventie doorgaans als een belangrijke nevendoelstelling van compensatie.13

Rechtseconomen zijn vooral geïnteresseerd in de instrumentele functie van het aansprakelijkheidsrecht,14 waaraan het procesrecht en daarmee een mechanisme als class action dienstbaar is.15 Het aansprakelijkheidsrecht zien ze als een instrument om doelen die buiten het rechtssysteem zelf gelegen zijn te realiseren. Ze voegen aan de doelstelling preventie nog welzijnsmaximalisatie toe. In hun visie staan deze twee doelen centraal en is het niet noodzakelijk dat de financiële compensatie die van een schadeveroorzaker wordt verkregen, gekanaliseerd wordt in de richting van de desbetreffende specifieke schadelijder. Ook het omgekeerde is mogelijk: elke schadelij der zou gecompenseerd kunnen worden door elke partij `capable of distributing her accident losses as broadly as possible; loss distribution does not require that her losses be paid by the injuring party'.16 Eenvoudiger gesteld gaat het om twee zaken a) compensatie van de schadelijders en b) correctie van de schadeveroorzakers, maar deze twee hoeven niet aan elkaar gekoppeld te zijn om beide doelen te bereiken. Indien men de rechtseconomische instrumentele visie hanteert, rolt het entiteitsmodel, waarin niet de individuele omstandigheden van de groepsleden, maar de groepskenmerken van belang zijn, daar als het ware vanzelf uit.

Sommige, meer klassiek georiënteerde, auteurs zien de benadering van de class als entiteit in veel gevallen van massaschade als de enige manier om ook aan de compensatoire doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht te voldoen. Dat achten ze vooral, maar niet uitsluitend, zichtbaar in de setting van sluipende massaschade. In die context is het verschil met de traditionele één-op-één procesverhouding het beste voelbaar. Individuele causaliteitsvragen zijn, onder meer door het grote tij dsverloop, bij sluipende massaschade in de regel lastig, zo niet nagenoeg onmogelijk te beantwoorden. Het is op basis van statistisch materiaal echter wel mogelijk om met redelijke mate van zekerheid vast te stellen, dat een bepaalde toename van het letsel binnen een groep als geheel wordt geconstateerd bij gebruik van of blootstelling aan een bepaald product en dat een X-aantal van de leden van de groep niet het letsel zou hebben opgelopen, waren ze niet blootgesteld geweest aan het desbetreffende product.17 De benadering van de class als entiteit zorgt ervoor dat compensatie van de groep in die gevallen adequater kan plaatsvinden, omdat het alternatief in de meeste, zo niet alle gevallen geen compensatie zou zijn.18 Men zou zich af kunnen vragen in hoeverre deze benadering het verdelingsvraagstuk oplost en niet slechts uitstelt. Toepassing van kwantitatieve schadeberekenings- en verdelingsmethoden zouden wel aan de oplossing van dat vraagstuk kunnen bijdragen.19 Deze komen hierna en kort in 4.8.3 aan bod.

Een ander argument is dat het entiteitsmodel, beter dan het consolidatiemodel, bijdraagt aan de doelstellingen van class action die in 4.3.2 aan bod kwamen: proceseconomie, rechtszekerheid en rechtseenheid.20 Dat is onder meer goed zichtbaar bij de 'collectieve' berekening van de omvang van de individuele schadevergoedingen, hetgeen past in het entiteitsmodel, maar binnen de consolidatiegedachte als problematisch wordt gezien.21 Deze berekening vindt plaats niet in afzonderlijke 'schadestaatprocedures', maar door middel van 'sampling' technieken, waarbij gebruik wordt gemaakt van statistische gegevens van de class en steekproeven.22 Sommige onderzoekers betogen dat deze aanpak niet alleen tot kostenbesparingen en preciezere uitkomsten leidt,23 maar ook tot grotere voorspelbaarheid van de uitkomsten en uniformiteit van de vergoedingen.24 Hiertegenover staat echter dat sampling en soortgelijke kwantitatieve technieken een levelling effect' hebben: zwakkere claims worden overgecompenseerd, ten koste van de sterkere.25 Vooral indien de sterkere claims ook nog 'substantiële' claims betreffen, wordt dit effect als bezwaarlijk ervaren,26 maar het lijkt niet onoverkomelijk. In de literatuur is bepleit dat de toepassing van de juiste kwantitatieve methode of sampling techniek, waarmee de representatieve gevallen per groep worden gekozen, het levelling effect' in aanzienlijke mate kan ondervangen.27 Daarnaast lijken er enige indicaties te zijn dat ook bij een traditionele individuele afwikkeling de eisers met kleine vorderingen over- en die met grote vorderingen ondergecompenseerd worden.28 Ook blijven sommige auteurs de stelling bestrijden dat bij een individuele behandeling de schadelijders een volledige schadevergoeding ontvangen. Het gaat steeds om benaderingen en schattingen van de omvang van de werkelijke schade.29 Dergelijke indicaties en argumenten relativeren de genoemde bezwaren tegen sampling enigszins. Een ander bezwaar dat tegen sampling wordt genoemd, betreft het gevaar van toename van zogenaamde `frivolous suits'.30 Dat zijn acties waaraan geen deugdelijke vordering ten grondslag ligt, maar die niettemin worden ingesteld in de hoop om toch enige vergoeding van de beweerde verweerders te verkrijgen, die op oneigenlijke gronden tot een schikking worden gedwongen. Dat gevaar dat meer in het algemeen bij class actions wordt gesignaleerd en dus door sampling 'slechts' versterkt wordt, komt aan bod in 4.7.

Implicaties van partijautonomie in de context van massaschade kunnen eveneens een pleidooi vóór het entiteitsmodel opleveren.31 Het ontbreken van formele consolidatiemechanismen waarin vrijblijvendheid en vrijwilligheid opgeofferd worden voor gecentraliseerde controle levert slechts schijnzekerheid op voor de uitoefening van partijautonomie in de setting van massaschade. Bij gebrek aan formele consolidatiemechanismen zullen veel en uiteenlopende vormen van informele consolidatie ontstaan, omdat belangenbehartigers en rechterlijke organisatie door de macht van de getallen tot enige 'clustering' gedwongen worden. Aan informele collectieve samenwerking-vormen zijn ook voordelen verbonden.32 Het nadeel hiervan is dat deze vormen van consolidatie aan het zicht zijn onttrokken en op ad hoc basis ontstaan. De gevolgen en de implicaties van de incidentele aanpak zijn daardoor lastiger te analyseren en te doordenken met alle ongewenste gevolgen voor de potentiële groepsleden, alsmede voor de overige bij de afwikkeling betrokkenen van dien.33