Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.2.3:6.2.3 Verschillende interpretaties van de aard van de oneerlijkheid: inhoudelijk en/of procedureel

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.2.3

6.2.3 Verschillende interpretaties van de aard van de oneerlijkheid: inhoudelijk en/of procedureel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

360. 'Procedurele' omstandigheden zijn omstandigheden met betrekking tot de opstelling van de bedingen (tweezijdigheid, transparantie) en de manier waarop zij onderdeel worden van het contract (naleving van de informatieplicht). Uit art. 4 lid 1 richtlijn en ov. 16 considerans volgt, dat binnen de toetsing aan de oneerlijkheidsnorm, zowel ruimte is voor omstandigheden die wijzen op procedurele oneerlijkheid als voor omstandigheden die wijzen op een eerlijke gang van zaken rond de totstandkoming van de overeenkomst. De richtlijn zegt echter niets over hun wel of niet beslissende rol. Teneinde de rol van procedurele omstandigheden bij de oneerlijkheidstoetsing te onderzoeken heb ik een aantal hypothesen geponeerd.

Procedurele omstandigheden worden in alle drie de landen bij de toetsing aan de oneerlijkheidsnorm meegewogen, al zijn er duidelijke verschillen in het type meegewogen omstandigheden (objectief1 v. subjectief2) en de mate waarin dit meewegen plaatsvindt.

In Frankrijk, waar het goede trouw-criterium uit art. 3 lid 1 richtlijn niet is omgezet, spelen procedurele omstandigheden een geringe rol en wanneer dit gebeurt, gaat het om objectieve omstandigheden als de schending van de transparantieplicht dan wel een procedurele rechtvaardiging in het contract.3 De schending van het transparantiebeginsel is ook in Engeland een veel gehanteerd gezichtspunt. In de Engelse toets is in het kader van de toetsing aan het goede trouw-criterium en de vaststelling van de redelijke verwachtingen tevens veel ruimte voor subjectieve procedurele omstandigheden. Ook in Nederland worden subjectieve procedurele omstandigheden met enige regelmaat bij de toets betrokken, terwijl er nauwelijks aandacht is voor het transparantiebeginsel.

Hypothese 1 gaat er in haar verschillende varianten van uit dat inhoudelijke omstandigheden een beslissende rol spelen bij de toets. Volgens hypothese la en la' kan de inhoudelijke oneerlijkheid of eerlijkheid de doorslag geven zonder dat naar procedurele omstandigheden is gekeken. Volgens hypothese lb staat de procedurele eerlijkheid de uitschakeling van een beding op grond van art. 3 lid 1 richtlijn niet in de weg. Volgens hypothese lb' kan de procedurele oneerlijkheid niet voorkomen dat een naar zijn inhoud eerlijk beding de toets doorstaat.

De Nederlandse en Franse jurisprudentie bieden ruime steun aan bovenstaande hypothesen. In de Engelse toetsingspraktijk komt een toets, waarin het inhoudelijk nadeel (of de afwezigheid ervan) de doorslag geeft en waarin de vraag of wel of niet sprake is van 'unfair dealing' er niet toe doet, nauwelijks voor.

Hypothese 2 dicht in haar verschillende varianten de procedurele omstandigheden een beslissende rol toe. Volgens hypothesen 2a en 2a' geven resp. de procedurele eerlijkheid en oneerlijkheid de doorslag zonder dat naar inhoudelijke omstandigheden wordt gekeken. In hypothese 2b kan een naar zijn inhoud nadelig beding worden gerechtvaardigd door omstandigheden die wijzen op een zekere mate van procedurele eerlijkheid.4 In hypothese 2b' kan de procedurele oneerlijkheid een beding, waarvan is vastgesteld dat het naar zijn inhoud eerlijk is, alsnog buitenspel zetten.

Hypothesen 2a en 2a' vinden geen steun in Engeland en Nederland. In Frankrijk gaat hypothese 2a soms op doordat de verstoringstoets een procedurele invulling krijgt. Er zijn bepaalde typen voor de consument nadelige bedingen waarvoor in Nederland, maar met name Frankrijk, een procedurele rechtvaardiging bestaat (vervalbedingen, bewijsbedingen in de zin van onder i Europese lijst). Hypothese 2b krijgt in deze landen dus enige bijval. In de Engelse rechtspraktijk wordt hypothese 2b, hoewel zij nog nooit is bevestigd, ook onderschreven. Hypothese 2b' krijgt weinig weerklank. Wanneer deze hypothese opgaat, gaat het om uitzonderingsgevallen. De consument is dus afhankelijk van regels die specifiek de procedurele oneerlijkheid bestrijden. De oneerlijkheidsnorm uit de richtlijn komt hier niet voor in de plaats.

Hypothese 3 gaat uit van een verplichte cumulatie van inhoudelijke en procedurele (on)eerlijkheid.

In Engeland bestaat ruime steun voor hypothese 3a (verplichte cumulatie van inhoudelijke en procedurele oneerlijkheid). In Frankrijk en Nederland is er een aantal voor de consument bezwarende bedingen (vgl. hypothese 2b) waarbij de rechter zich meestal zal afvragen of tevens sprake is van procedurele oneerlijkheid. In Engeland wordt een beding meestal pas als eerlijk aangemerkt nadat zowel de inhoudelijke als de procedurele eerlijkheid zijn vastgesteld (hypothese 3a'). Ook in Nederland is dit soms het geval. Hierbij gaat er vooral om dat de rechter zijn beslissing onderbouwt: de afwezigheid van een inhoudelijk nadeel is op zichzelf toereikend.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.