Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.2.5:6.2.5 Verschillende zienswijzen op de systematiek van de norm

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.2.5

6.2.5 Verschillende zienswijzen op de systematiek van de norm

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

365. De toetsingssystematiek wordt bepaald door de hoeveelheid stappen die de rechter zet alvorens een beding uit te schakelen. Deze stappen kunnen bestaan uit de beoordeling van het beding op zichzelf (abstract), in het licht van het evenwicht tussen de uit het contract voortvloeiende rechten en plichten (iets minder abstract) en/of in relatie tot de omstandigheden van het geval (concreet) dan wel uit de naar de aard van het bestreden nadeel inhoudelijke en/of procedurele toets. In par. 2.8 zijn drie toetsingsmodellen onderscheiden. In het 'exclusieve' model is één toets bepalend, ongeacht of de uitkomst voordelig of nadelig is voor de consument. In het 'alternatieve' model kent de oneerlijkheidstoets twee sporen. Steeds wordt de voor de consument meest gunstige weg afgelegd. Blijkt het beding de ene toets te doorstaan, dan is dit onvoldoende om het beding te sparen. In het 'cumulatieve' model bestaat de oneerlijkheidstoets uit twee verplicht te cumuleren stappen. Blijkt het beding de eerste toets te doorstaan, dan is het geldig. Blijkt bij toets 1 dat het beding oneerlijk is, dan dient die oneerlijkheid nog te worden bevestigd door toets 2. Anders dan in het 'exclusieve' model (par. 2.8.2) vindt er in het `cumulatieve' model dus een preliminaire toets plaats. Anders dan in het `alternatieve' model (par. 2.8.3) wordt de voor de consument minst gunstige weg afgelegd.

Een 'exclusieve' systematiek van art. 3 lid 1 gaat uit van een ondersteunend (of zelfs de geïmpliceerde strijd met het) goede trouw-criterium.1 De vaststelling van de verstoring is bepalend, ongeacht haar uitkomst. Op grond van de rechtspraak van het Hof gaat het hierbij om een omstandighedentoets.

In Frankrijk is alleen het verstoringscriterium omgezet en vindt de beslissende toetsing hieraan veelal in abstracto plaats. Art. 6:233 onder a BW behelst ook geen afzonderlijk te toetsen zelfstandige criteria. De onredelijk bezwarenheid wordt in concreto vastgesteld of uitgesloten. In Engeland waar beide criteria zijn omgezet, komt de 'exclusieve' concrete vaststelling van de verstoring weinig voor in de rechtspraak.2

Een 'alternatief' model houdt in dat wanneer een beding de eerste toets doorstaat, een tweede toets als vangnet fungeert. Dit model is het meest consumentvriendelijk en is m.i. toegestaan zolang sprake is van minimum harmonisatie en het Hof niet anders bepaald. Het Hofstetter-arrest bood steun aan een systematiek waarin een abstracte vaststelling van de verstoring de doorslag geeft terwijl een formeel evenwicht niet volstaat om een beding de toets te laten doorstaan. Het HvJ heeft in latere rechtspraak (Pannon) aangegeven deze systematiek niet langer te willen opleggen. Het is dus niet zo dat deze systematiek niet langer is toegestaan.

In de Nederlandse wetsgeschiedenis bestaat duidelijk steun voor een 'alternatief' toetsingsmodel wanneer sprake is van een afwijking van dwingend recht (art. 6:240 lid 1 tweede zin en art. 7:6 BW) of het voorkomen op de zwarte lijst (of de grijze zonder dat het vermoeden wordt weerlegd).3 In de omgekeerde situatie (het beding is niet verboden of gelijst) trekt de consument niet zonder meer aan het kortste eind. In de praktijk vervult de omstandighedentoets ex art. 6:233 onder a BW echter zelden de rol van vangnetnorm. Deze rol wordt overgenomen door de redelijkheid en billijkheid. In Engeland is er steun voor een toetsingssystematiek bestaande uit

two routes to unfaimess'. De eerste weg betreft de vraag of het beding door de wet wordt verboden, de tweede of de redelijke verwachtingen van de consument zijn geschonden. In Frankrijk vormt een procedurele invulling van de verstoringstoets een alternatief voor de inhoudelijke toepassing hiervan.4

Een 'cumulatief' model houdt in dat er twee stappen moeten worden gezet, waarbij steeds tot de oneerlijkheid van het beding wordt geconcludeerd. Dit model is het minst consumentvriendelijk.

Vooral de Engelse toets kenmerkt zich door zijn 'cumulatieve' systematiek.5 In de Engelse literatuur en rechtspraak wordt meestal van dit model uitgegaan.6 Meestal wijzen inhoudelijke en procedurele toets in dezelfde richting (de procedurele toets komt dan als een bevestiging). Ook in Nederland vindt dit model weerklank. De overeenstemming van het beding met het aanvullend recht is soms voldoende om de geldigheid van het beding vast te leggen, terwijl een van de wet afwijkend beding doorgaans alsnog aan een concrete toets wordt onderworpen. Hetzelfde geldt voor de Franse systematiek waar de aandacht voor de omstandigheden van het geval iets vaker als rechtvaardigingstoets (voor een op zichzelf nadelig beding) dan als vangnet (voor een in abstracto eerlijk beding) fungeert.

In de verschillende lidstaten worden alle drie de modellen toegepast. In Nederland en Frankrijk overheersen een resp. concrete en abstracte 'exclusieve' toetsingssystematiek terwijl de toetsing aan de Engelse norm vooral wordt gekenmerkt door haar 'cumulatieve' systematiek.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.