9.10.1 Vaststelling vergoeding door benoemde bestuurder

[338] Eerst iets over die derde verschijningsvorm.1 Daarin wordt bepaald dat de OK-bestuurder de bezoldiging van de zittende (al dan niet geschorste) bestuurder kan vaststellen. Zoals gezegd kan geen nieuwe aanspraak op management fee/nieuwe bezoldigingsverplichting in het leven worden geroepen zolang de oorspronkelijke aanspraak/verplichting nog bestaat.2 In de derde variant is de oorspronkelijke aanspraak/verplichting niet kenbaar aangetast. Dat kan twee dingen betekenen. Ofwel die variant impliceert een stilzwijgende beslissing tot terzijdestelling van de bezoldigingsverplichting, ofwel het beoogde effect – bepaling van de vergoeding door de OK-bestuurder – kan niet worden verwezenlijkt. Als een impliciete ‘terzijdestellingbeslissing’ moet worden aangenomen, is de vraag wie die neemt, de Ondernemingskamer of de benoemde bestuurder.

Ik betwijfel of de OK-bestuurder de bevoegdheid heeft of toebedeeld kan krijgen om eenzijdig de bestaande bezoldigingsverplichting opzij te schuiven. Hij heeft alle (gewone) bevoegdheden van een bestuurder. Die stellen hem in staat te trachten die verplichting aan te tasten, waarbij hij te maken krijgt met de regels van het overeenkomstenrecht en, bij arbeidsovereenkomsten, met de deels dwingende regels van het arbeidsrecht. Voor eenzijdige aantasting van een eigen verplichting van de rechtspersoon bieden die regels betrekkelijk weinig ruimte.3

Aan de benoemde bestuurder kunnen bij beschikking extra bevoegdheden worden toegedeeld.4 Ik meen echter dat de reikwijdte van een specifieke bevoegdheid om de bezoldigingsverplichting aan te tasten uiterst beperkt is, om de volgende redenen. In herinnering wordt geroepen dat met een onmiddellijke voorziening kan worden afgeweken van dwingend recht.5 Het gaat daarbij om dwingende regels voor de interne rechtsverhoudingen of dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2 BW. Of in die jurisprudentie ligt besloten dat met een onmiddellijke voorziening kan worden afgeweken van dwingende regels die externe rechtsverhoudingen beheersen, staat niet vast.6 Volgens die jurisprudentie is het de rechter die kan afwijken van dwingend recht bij het treffen van een voorziening. Daarmee is niet gezegd dat de rechter een door hem benoemde functionaris de bevoegdheid kan verlenen om te handelen in afwijking van of in strijd met dwingend recht. Dat laatste zou een aanzienlijke stap verder zijn, waarvoor ik geen aanknopingspunten zie.

Er lijkt weinig ruimte te zijn om de benoemde bestuurder bijzondere bevoegdheden buiten het kader van Boek 2 BW te geven. Een bevoegdheid, die meebrengt dat de regels van het (arbeids)overeenkomstenrecht niet gelden voor de OK-bestuurder, is – ook in het enquêterecht – moeilijk voorstelbaar. Dat geldt mijns inziens eveneens als die regels regelend recht behelzen.7

Een speciale bevoegdheid om de bezoldigingsverplichting te wijzigen lijkt daarom nauwelijks meer armslag te geven dan de ‘gewone’ bevoegdheid van de benoemde bestuurder. Hij mag er naar streven de bezoldiging aan te tasten. Daarbij is hij nog steeds gebonden aan de regels van het (arbeids)overeenkomstenrecht. Zoals gezegd, laten die regels weinig ruimte voor eenzijdige aantasting van een eigen verplichting. Het is daarom onaannemelijk dat de OK-bestuurder kan beslissen om de bezoldigingsaanspraak van de geschorste bestuurder terzijde te stellen.

De conclusie is dan de volgende. Als de Ondernemingskamer van oordeel is dat de bezoldigingsaanspraak voor de duur van de schorsing moet worden gewijzigd, moet de bestaande aanspraak/verplichting worden aangetast. Dat is een beslissing die zij niet kan uitbesteden; zij dient haar zelf te nemen.

De beslissing is bepalend voor de positie van de geschorste bestuurder. De beslissing geeft een indicatie voor de bewegingsruimte die de benoemde bestuurder heeft bij het vaststellen van een nieuwe bezoldiging. Uit oogpunt van duidelijkheid over die positie en die armslag, behoort die beslissing mijns inziens expliciet gemaakt te worden.8 In 9.10.2 wordt daarop teruggekomen.