5.4.2 Actio Pauliana

Als een schuldenaar de grenzen van de vrije beschikking over zijn vermogen overschrijdt en daarmee de verhaalspositie van schuldeisers beperkt, dan kunnen schuldeisers een beroep doen op de actio Pauliana.1 Voor het slagen van een actio Pauliana moet er sprake zijn van (I) een door de schuldenaar onverplicht verrichtte rechtshandeling;2 (II) benadeling van één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden;3 en (III) de situatie dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de verrichtte rechtshandeling benadeling van zijn schuldeisers tot gevolg zou hebben4. Wanneer een beroep op de actio Pauliana slaagt, dan volgt vernietiging van de bestreden rechtshandeling. Dit betekent dat bij aantasting van de hoofdelijkheidsverklaring in concernfinancieringverband, concernvennootschappen alleen hun eigen aandeel in de concernschuld moet voldoen. Er ontstaan derhalve ook geen regresaanspraken.

Als de schuldenaar in staat van faillissement verkeert, kunnen de crediteuren een beroep doen op de algemene regeling van de actio Pauliana, art. 3:45 e.v. BW, of de faillissementspauliana, art. 42 e.v. Fw. De faillissementspauliana is een meer uitgewerkte regeling, die in bepaalde opzichten afwijkt van de regeling die in het BW is opgenomen. Zo volgt uit art. 47 Fw dat onder omstandigheden de onverplichtheid van de rechtshandeling geen vereiste is. Verder wordt de faillissementspauliana door de curator uitgeoefend ten faveure van de boedel, terwijl art. 3:45 BW van toepassing is op individuele schuldeisers.

In de onderstaande alinea’s volgt een uiteenzetting over hoe de bestanddelen van de actio Pauliana invulling krijgen bij het in concernverband financieren van onderne mingsactiviteiten. Achtereenvolgens worden behandeld: de onverplichtheid van de rechtshandeling, het benadelingsvereiste en het wetenschapsvereiste.

De onverplichtheid van een rechtshandeling houdt in dat de rechtshandeling wordt verricht zonder dat daar een wettelijke of contractuele verplichting voor bestaat.5 Bij het centraal kasbeheer is de hoofdelijke aansprakelijkheid die concernvennootschappen aanvaarden ten opzichte van de bank dikwijls onverplicht.6 De concernvennootschappen hebben geen directe kredietrelatie met de bank en in die situatie vloeit ook uit de algemene bankvoorwaarden geen verplichting tot hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling voort.7 Het kan voorkomen dat een concernvennootschap wel een rekening aanhoudt bij de bank en op grond daarvan cliënt is. Echter, deze relatie verplicht een concernvennootschap niet zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de concernschuld. De vennootschap kan hoogstens worden gesommeerd een mate van zekerheid te stellen die proportioneel is aan haar bankschuld. Ter zake stelt art. 26 lid 1 sub b ABV 2017: ‘U hoeft niet meer zekerheid te geven dan redelijkerwijs nodig is. Maar u moet ervoor zorgen dat onze zekerheid op ieder moment voldoende is voor de voldoening van de schulden die u aan ons heeft of zal hebben.’

De instructie van de moedervennootschap aan de concernvennootschap om zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de concernschuld levert evenmin een verplichte rechtshandeling op. Een dergelijke instructie is voor de concernvennootschap formeel gezien een interne aangelegenheid, waarbij de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur een opdracht geeft. Ook al heeft de instructie een wettelijke- of statutaire basis, dan werkt dit in beginsel alleen tussen de organen van de concernvennootschap. Het levert de vennootschap geen wettelijke of contractuele verplichting op. Het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de concernschuld is dan onverplicht in de zin van art. 3:45 BW/42 Fw.8

Aanvaarding van hoofdelijkheid leidt niet snel tot benadeling van schuldeisers want de hoofdelijkheid levert een concernvennootschap doorgaans voordelen op. Zo kan zij tegen gunstiger voorwaarden gebruikmaken van het concernkrediet dan wanneer de concernvennootschap zelfstandig een krediet bij de bank bedingt. Bovendien wordt de concernvennootschap dusdanig onderdeel van het financieringssysteem van het concern dat zij enige mate van financiële reciprociteit mag verwachten van alle bij het systeem betrokken concernvennootschappen. Dat het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de concernschuld vaak disproportioneel is ten opzichte van eigen vermogen of ten aanzien van het eigen aandeel in de schuld is veelal onver-mijdbaar. Dat hoeft niet te betekenen dat er sprake is van een onaanvaardbare mate van disproportionaliteit. Het concernbelang dient in onderhavige financiële systemen in beginsel te prevaleren boven het individuele belang van de concernvennootschappen.9 De disproportionaliteit is onredelijk wanneer er een gegronde vrees bestaat dat door aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de concernschuld de continuïteit van de concernvennootschap in gevaar komt.10 Pas dan zou van benadeling sprake kunnen zijn en voldaan zijn aan het benadelingsvereiste.

Bij een rechtshandeling anders dan om niet volgt uit art. 3:45 lid 2 BW/42 lid 2 Fw dat de rechtshandeling slechts wordt vernietigd indien ook de wederpartij wist of behoorde te weten dat benadeling van één of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Bij rechtshandelingen om niet geldt dit extra wetenschapsvereiste niet. Wel is mogelijk dat de derde die te goeder trouw handelde in bepaalde omstandigheden bescherming toekomt. Daarnaast kan het lastig zijn om in concernverband wetenschap van benadeling aan te tonen. Vaak kunnen partijen zich erop beroepen dat de zekerheidsverschaffing de continuïteit van het concern waarborgt. Ook kan het lastig zijn om te bewijzen dat de bank kennis had of behoorde te hebben van de benadeling, te meer omdat de bank afhankelijk is van de aangeleverde financiële gegevens van de moedervennootschap. De concernleiding zal in de regel de bank geen somber beeld voorschotelen, zij wil immers (extra) krediet.11 Ook bij een rechtshandeling om niet, in welk geval alleen wetenschap bij de schuldenaar moet worden aangetoond, kan informatieafhankelijkheid ook een rol spelen. Naast het door de concernleiding geschetste rooskleurige beeld van de concernfinanciën, zal het bestuur van de concernvennootschap doorgaans weinig tot geen inzicht hebben in de concernboekhouding.12

Tot nu toe is de bewijspositie van de benadeelde niet te benijden. Om tegemoet te komen aan deze soms lastige positie heeft de wetgever bewijsvermoedens toegekend ten voordele van de crediteur. Zo wordt het wetenschapsvereiste vermoed voor de schuldenaar en voor de schuldeiser wanneer is voldaan aan het gestelde in art. 3:46 lid 1 BW. Namelijk wanneer bij een rechtshandeling, waardoor (I) een schuldeiser is benadeeld en (II) die rechtshandeling verricht is binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond en (III) de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn tot die rechtshandeling had verplicht, wordt vermoed dat men aan beide zijden wist of behoorde te weten dat een zodanige benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn bij overeenkomsten, waarbij (IV) de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde overtreft. Dit is dikwijls het geval wanneer een concernvennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de concernschuld. Echter, de periode tussen het verstrekken van hoofdelijke aansprakelijkheid en de deconfiture van het concern is doorgaans meer dan een jaar. Deze bewijsvermoedens helpen crediteuren in de praktijk dan ook weinig. Dit geldt ook voor de bewijsvermoedens uit hoofde van art. 45 Fw en art. 43 Fw.13

Wanneer het concern zich financiert met behulp van het paraplukrediet wordt een beroep op de actio Pauliana nog lastiger. In een dergelijk financieel systeem onderhoudt de concernvennootschap een directe band met de bank uit hoofde van een financieringsovereenkomst. De gegeven zekerheden en aansprakelijkheden zijn in dat licht niet onverplicht gegeven, een succesvol beroep op de actio Pauliana zal hier stranden. Wat de crediteur rest is te trachten de gehele financieringsovereenkomst aan te tasten. Dit zorgt wederom voor bewijsproblematiek inzake het wetenschapsvereiste van de kant van de bank en de concernvennootschap.14