8.7.4 Aufhebungs-, Abwicklungsverträge en schikkingen als alternatief

In de praktijk brengt het Duitse ontslagsysteem mee dat werkgevers hun vlucht zoeken in beëindigingovereenkomsten en schikkingen.1 Dit gebeurt niet omdat de werkgever overtuigd is van de redelijkheid van een dergelijke oplossing, maar uitsluitend uit vrees voor de aanzienlijke onvoorzienbare financiële risico’s die een langdurig Kündigungsschutzprozess kan meebrengen. Het Duitse ontslagsysteem met zijn lange procedures en daarmee lange onzekerheid over het al dan niet beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst leidt er volgens de Duitse literatuur de facto toe dat werkgevers gedwongen worden tot het aangaan van beëindigingsovereenkomsten onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.2 De werkgever koopt daarmee als het ware de ontslagbescherming van de werknemer af.

De Duitse werkgever heeft diverse mogelijkheden tot het aangaan van een beëindigingsovereenkomst met de werknemer. Allereerst kan hij ter voorkoming van een langdurig en onzeker Kündigungsschutzprozess pogen om de arbeidsovereenkomst in plaats van door opzegging, door middel van een zogeheten Aufhebungsvertrag te beëindigen.3 Dit is wat wij in Nederland aanduiden als de klassieke beëindigingsovereenkomst.4 Afgesproken wordt dat de arbeidsovereenkomst tegen een bepaalde datum eindigt eventueel onder betaling van een ontslagvergoeding aan de werknemer.5 Het aangaan van een Aufhebungsvertrag is voor de Duitse werknemer echter niet zonder risico. Hij loopt het gevaar dat zijn recht op werkloosheidsuitkering voor twaalf weken geblokkeerd wordt (de zogeheten Sperrzeit).6 De oplegging van deze Sperrzeit leidt bovendien tot een verkorting van de uitkeringsduur met een vierde.7 Het Bundessozialgericht (hoogste rechter op sociaalverzekeringsrechtelijk terrein) gaat ervan uit dat de werknemer door het akkoord gaan met een Aufhebungsvertrag de arbeidsovereenkomst door eigen toedoen heeft beëindigd en daardoor opzettelijk of met grove nalatigheid zijn werkloosheid heeft veroorzaakt, hetgeen ingevolge § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGB III tot een blokkering (Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe) van het uitkeringsrecht voor maximaal twaalf weken leidt.8 Niet van belang daarbij is wie het initiatief heeft genomen tot het afsluiten van een Aufhebungsvertrag.9 De werknemer kan het intreden van een Sperrzeit alleen voorkomen indien hij een gewichtige reden heeft voor het afsluiten van een Aufhebungsvertrag.10 Dat is bijvoorbeeld het geval indien de werknemer akkoord gaat met een Aufhebungsvertrag onder toekenning van een vergoeding, omdat hem anders een objectief rechtmatige opzegging door de werkgever te wachten staat.11 In de praktijk laat het zich echter lastig beoordelen of hiervan sprake is. De rechtmatigheid van de opzegging is namelijk niet op voorhand met zekerheid te bepalen.12

Mede door de sociaalverzekeringsrechtelijke nadelen van het Aufhebungsvertrag voor de werknemer is daarnaast in de praktijk het zogeheten Abwicklungsvertrag ontwikkeld.13 Het Abwicklungsvertrag onderscheidt zich van het Aufhebungsvertrag doordat het de arbeidsovereenkomst niet beëindigt. Bij het Abwicklungsvertrag wordt de arbeidsovereenkomst door opzegging beëindigd, waarna tussen werkgever en werknemer overeenstemming wordt bereikt over de opzegging en de afwikkeling daarvan.14 Er wordt overeenstemming bereikt omtrent de berusting in de opzegging door de werknemer, hetgeen betekent dat afgesproken wordt dat de werknemer geen Kündigungsschutzklage zal instellen, eventueel onder betaling van een ontslagvergoeding aan de werknemer.15 Aan de gevolgen van een Abwicklungsvertrag voor het recht op werkloosheidsuitkering wijd ik in paragraaf 8.7.5.3 nog enige aandacht.

In de praktijk komt echter de belangrijkste betekenis toe aan het Gerichtlicher Vergleich (zie ook de statistieken hierna).16 Het betreft een schikking tijdens het Kündigungsschutzprozess waarbij afgesproken wordt de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder betaling van een vergoeding aan de werknemer. Hoe hoger het risico, des te meer werkgevers bereid zijn te betalen voor een schikking.17 Ook de werknemer richt zich in het Kündigungsschutzprozess niet zozeer op behoud van zijn arbeidsovereenkomst, maar meer op het verkrijgen van een ontslagvergoeding (Abfindungszahlung).18 Voor de werknemer is een langdurig Kündigungsschutzprozess ook allesbehalve prettig.19 Moet hij zich richten op een nieuwe baan of niet?20 Vanwege de onzekerheid over de uitkomst van de ontslagprocedure zal hij dit meestal doen.21 Lukt dit, dan heeft hij geen interesse meer om in zijn oude functie terug te keren.22 Bovendien is het de vraag of de werknemer überhaupt nog kan terugkeren na een gewonnen ontslagproces. Daarbij moet bedacht worden dat in de loop van een Kündigungsschutzprozess de mogelijkheid en bereidheid voor een werknemer zonder Weiterbeschäftigungsanspruch om na het proces weer aan de slag te gaan bij de werkgever snelt daalt.23 De verhoudingen worden er door het ontslaggeschil niet beter op; de binding met het bedrijf en de werkrelaties gaan verloren, de vroegere arbeidsplaats wordt door een ander bezet of is opgeheven.24 Het Kündigungsschutzprozess wordt derhalve door de werknemer in de praktijk vaak gebruikt om een zo hoog mogelijke ontslagvergoeding te verkrijgen.25 Volgens de Duitse literatuur lokt de werkgeversopzegging vaak een ritueel uit, waarbij de werkgever en werknemer gedwongen worden tot het verdoezelen van de ware bedoelingen en motieven, tactisch spel en in het ergste geval zelf tot liegen.26

Uit statistieken blijkt dat het aantal ontslagprocedures beëindigd door een schikking in Duitsland enorm hoog is.27 In 2013 is maar liefst 78% van de 212 198 ingediende Kündigungsschutzklagen door middel van een schikking geëindigd.28 In slechts 5% kwam het tot een einduitspraak van het Arbeitsgericht.29 In beroep bedraagt het percentage schikkingen 51% en het percentage einduitspraken 27%.30 In derde en laatste instantie bedragen deze percentages respectievelijk 19% en 55%.31 Ondanks de doelstelling van het Kündigungsschutzgesetz een Bestandsschutzgesetz te zijn, heeft het zich in de praktijk ontwikkeld tot een Abfindungsgesetz.32 Recht en realiteit lopen volgens de Duitse literatuur uit elkaar.33

Overigens zijn er aan het bereiken van een schikking geen sociaalverzekeringsrechtelijke nadelen verbonden. Een schikking tussen partijen tijdens een Kündigungsschutzprozess waarin men afspreekt de arbeidsovereenkomst te beëindigen tegen betaling van een vergoeding, leidt volgens het Bundessozialgericht niet tot een blokkering van het recht op werkloosheidsuitkering, mits de beëindiging niet is gegrond op arbeitsvertragswidriges gedrag van de werknemer.34