8.7.1 Inleiding

Ondanks de eventuele preventieve procedure ingevolge § 102 BetrVG bij de Betriebsrat kan de rechtsgeldigheid van de opzegging in het Duitse ontslagsysteem alleen achteraf getoetst worden. Het geldende Kündigungsschutzrecht kent niet zoals Nederland een preventieve administratieve of gerechtelijke vergunningsprocedure waarin – al dan niet ‘voor zover vereist’ – definitief kan worden beslist over de beëindiging van de arbeidsverhouding.1 De Duitse werknemer die meent dat zijn opzegging sociaal ongerechtvaardigd is, kan binnen drie weken na de ontvangst van de schriftelijke opzegging een Kündigungsschutzklage indienen bij het Arbeitsgericht. Verklaart het Arbeitsgericht de opzegging nietig, dan betekent dit dat de opzegging nooit gelding heeft gehad en de arbeidsovereenkomst derhalve nog steeds bestaat. De werkgever is verplicht met terugwerkende kracht het loon aan de werknemer door te betalen en de werknemer weer tot het werk toe te laten.

Geconstateerd is dat tegen het oordeel van het Arbeitsgericht in het kader van een Kündigungsschutzprozess altijd beroep mogelijk is bij het Landesarbeitsgericht. In sommige gevallen is daarna bovendien, namelijk indien het Landesarbeitsgericht dit in zijn oordeel toelaat, ook nog Revision mogelijk bij het Bundesarbeitsgericht. Het Duitse ontslagprocesrecht kent geen uitzondering op de aanwendbare rechtsmiddelen zoals Nederland in de preventieve ontslagprocedures. Het kan in Duitsland wel tot vijf jaar duren voordat definitief duidelijk is of de opzegging door de werkgever al dan niet met nietigheid wordt bedreigd.2 Ook in Nederland kennen we een dergelijke situatie. Wanneer de werknemer een beroep doet op een vernietigingsgrond van de opzegging, kan de opzegging in drie instanties worden getoetst. In hoofdstuk 4 is echter gebleken dat deze onzekerheid in de praktijk vaak door de werkgever wordt opgelost door het verzoeken van voorwaardelijke ontbinding of een ontslagvergunning 'voor zover vereist'. De ontbindingsmogelijkheid door de Duitse rechter van § 9 KSchG kan in de praktijk vaak geen oplossing bieden ter voorkoming van een onzeker en langdurig Kündigungsschutzprozess en om aan de dreiging van een loondoorbetalingsverplichting te ontkomen.3 De werkgever (en de werknemer) kan (kunnen) in geval van een sociaal ongerechtvaardigde opzegging de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij een sociaal rechtvaardige opzegging was geëindigd, onder betaling van een vergoeding. Deze mogelijkheid draagt echter – zo bleek hiervoor4 – een uitzonderingskarakter. Aan het honoreren van een ontbindingsverzoek worden, gelet op de doelstelling van het KSchG – een Bestandsschutzgesetz en geen Abfindungsgesetz – zeer strenge eisen gesteld door de rechtspraak.5

De vraag rijst of snelle rechtszekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst in Duitsland niet belangrijk wordt geacht. Ja, dat wordt het wel. Allereerst heeft de Duitse wetgever diverse malen ingegrepen en gepoogd het ontslagrecht rechtszekerder te maken en het ontslagproces te versnellen. In paragraaf 8.7.2 worden besproken het Gesetz zur Beschleunigung und Bereinigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens uit 1979, het arbeidsrechtelijke Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung uit 1996 en het in 2000 in werking getreden Gesetz zur Beschleunigung und Bereinigung des arbeitsgerechtlichen Verfahrens. Het Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt uit 2004 wordt besproken in paragraaf 8.7.5. Daarnaast is de Duitse literatuur kritisch over het gebrek aan snelle rechtszekerheid in het ontslagproces. Deze kritische literatuur en de gevolgen van het gebrek aan snelle rechtszekerheid in het ontslagproces worden besproken in paragraaf 8.7.3 en 8.7.4.