12.3.2.3 Reikwijdte

Ik zou menen dat toerekening aan de orde kan zijn in alle situaties waarin een andere dan de direct juridisch gerechtigde tot de onderliggende aandelen de stemrechten kan uitoefenen. Niet van belang op welke grond het stemrecht kan worden uitgeoefend. Zo kan een volmacht – en niet alleen een volmacht van het AK ex art. 2:118a BW zoals in de vorige paragraaf beschreven – of vertegenwoordiging uit anderen hoofde1 leiden tot het “kunnen uitoefenen” van stemrechten (§ 12.3.2.4). Hetzelfde geldt voor vruchtgebruikers en pandhouders, aan wie het stemrecht is toegekend (art. 2:88/89 lid 3 BW).2

Dat het kunnen doen uitoefenen niet tot toerekening leidt, volgt in de eerste plaats uit de wettekst. Dat iemand de wijze waarop het stemrecht wordt uitgeoefend beïnvloedt of kan beïnvloeden, wil nog niet zeggen dat hij het stemrecht zelf kan uitoefenen. Een tweede aanwijzing daarvoor is te vinden in de parlementaire geschiedenis. Als gezegd kwam in de Eerste Kamer aan de orde of de grootcertificaathouder biedplichtig kan zijn. Meer specifiek wilden de vragenstellers weten of zo zou moeten worden geredeneerd dat het verschaffen van tenminste 30% van het kapitaal een dermate grote druk op het bestuur van de vennootschap of van het AK legt, dat de facto toch sprake is van overwegende zeggenschap. De Minister gaf weliswaar toe dat die druk er is, maar legde de nadruk op het feit dat het moet gaan om overwegende zeggenschap “in juridische zin” (zie het citaat in § 12.3.2.2). Dientengevolge ontstaat er volgens hem in het genoemde geval geen biedplicht, tenzij het AK zou besluiten een volmacht te verlenen.

Gelet op het voorgaande vindt langs deze weg ook geen toerekening plaats in “synthetische constructies” waarbij een partij zonder aandeelhouder te zijn, toch invloed kan uitoefenen op de wijze waarop het stemrecht door zijn wederpartij wordt uitgeoefend. Voorbeelden van dergelijke constructies zijn repurchase agreements,equity swaps en contracts for difference (zie eerder § 2.3.5). De Nederlandse regeling is in dit opzicht enger dan die van enkele van de onderzochte landen (Verenigd Koninkrijk3 en Italië4). Voor verruiming is wel gepleit, maar uiteindelijk is daar niet voor gekozen.5 Verruiming van de definitie van overwegende zeggenschap in art. 1:1 Wft acht ik bovendien niet nodig omdat dit soort gevallen reeds door de acting in concert-regels worden bestreken (zie eerder § 9.3.6.8).