3.4.1.2.2.2 Duurzaamheid

In art. 4 Tweede Richtlijn en art. 4 lid 1 Voorstel voor een zesde richtlijn was expliciet opgenomen dat alleen het regelmatig verrichten van handelingen die behoren tot de activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter tot belastingplicht leidt. Hieruit was af te leiden dat een onderneming (het door objectieve gegevens gestaafde voornemen tot) het regelmatig verrichten van vastgoedtransacties vereist. In art. 4 lid 2 Zesde Richtlijn (thans: art. 9 lid 1, tweede alinea Btw-richtlijn) is deze regelmatigheidseis niet opgenomen. Toch volgt hieruit niet de conclusie dat de regelmatigheidseis niet meer geldt. In art. 4 lid 1 Voorstel voor een zesde richtlijn wordt een onderscheid gemaakt tussen de belastingplicht voor het regelmatig verrichten van handelingen die behoren tot de activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter (de economische activiteit) en de belastingplicht voor bepaalde niet-regelmatig verrichte handelingen, zoals de exploitatie van een (on)lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. De lidstaten hebben dit onderscheid in art. 4 lid 2 Zesde Richtlijn (thans: art. 9 lid 1, tweede alinea Btw-richtlijn) losgelaten en de exploitatie van een (on)lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen onder het begrip ‘economische activiteit’ gerangschikt. Hierdoor was het niet meer mogelijk om de regelmatigheidseis aan alle economische activiteiten te stellen.1

Uit de richtlijnhistorie en art. 12 lid 1 Btw-richtlijn zou afgeleid kunnen worden dat de regelmatigheidseis voor de activiteiten van de producent, handelaar of dienstverrichter nog steeds geldt.2 Het Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat voor economische activiteiten een duurzaamheidseis geldt.3 Dit roept de vraag op of verschil bestaat tussen de regelmatigheidseis en duurzaamheidseis en, zo ja, waarin dit verschil is gelegen. Zie ik het goed dan is in de eerste plaats sprake van een niveauverschil. Uit art. 4 Tweede Richtlijn en art. 4 lid 1 Voorstel voor een zesde richtlijn leid ik af dat de regelmatigheidseis ziet op het niveau van de uitgaande handelingen onder bezwarende titel (het transactieniveau). De duurzaamheidseis ziet daarentegen op het abstractere niveau van de activiteit, het geheel van (in- en uitgaande) handelingen. Daarnaast is er ook een verschil in reikwijdte. Wanneer uitgaande handelingen regelmatig worden verricht dan is sprake van duurzaamheid, maar de duurzaamheid van een activiteit vereist niet dat er regelmatig uitgaande handelingen worden verricht. Dat de Hoge Raad de duurzaamheidseis in het ‘Eenmalige publieksavond-arrest’4 reduceert tot een regelmatigheidseis acht ik dan ook onjuist.5 Ook bij één uitgaande handeling, zoals een vastgoedtransactie, of een eenmalig (vastgoed)project kan een activiteit – het geheel van in- en uitgaande handelingen – naar mijn mening duurzaam zijn.6 Op de vraag wanneer dit het geval is, is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie geen duidelijk antwoord te vinden. Of een activiteit duurzaam wordt verricht, zal daarom van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Naar mijn mening is de duurzaamheidseis die het Hof van Justitie stelt wenselijker dan de regelmatigheidseis die voortvloeit uit de richtlijnhistorie. De duurzaamheidseis voorkomt dat een soortgelijke activiteit een verschillende btw-behandeling krijgt naargelang er door de verkoper in het kader van die activiteit één of meerdere uitgaande (vastgoed)transacties worden verricht, hetgeen naar mijn mening in strijd is met het beginsel van de concurrentieneutraliteit. De regelmatigheidseis is bovendien eenvoudig te misbruiken. Het oprichten van een nieuwe entiteit (die geen onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid) die één vastgoedtransactie verricht zou volstaan om belastingplicht (en dus eventuele btw-heffing) te voorkomen.7