5.6.7 De onderhandelingen

De betrokken besturen beleggen de eerste vergadering zodra zij zijn ingelicht over de namen van de BOG. Art. 15 cao nr. 94 kent aan de BOG een bijzonder recht toe dat niet uit de SE-Richtlijn voortvloeit: de BOG mag één of meer voorbereidende vergaderingen houden. Het Nederlandse recht kent een soortgelijke bepaling. Verschil is dat de Belgische bepaling vereist dat de besturen van de Belgische deelnemende vennootschappen met de voorbereidende vergadering(en) instemmen. Aan de besturen van de buitenlandse deelnemende vennootschappen komt dit recht opmerkelijk genoeg niet toe. De voorbereidende vergadering heeft geen invloed op de onderhandelingstermijn van zes maanden. De termijn gaat lopen na afloop van de eerste vergadering tussen de BOG en de deelnemende vennootschappen (art. 21 § 1 cao nr. 94). Hoewel de voorbereidende subcommissie Europese Vennootschap erkende dat de SE-Richtlijn voor de ingangsdatum van de termijn aansluit bij het moment dat de BOG is ingesteld, constateerde de subcommissie dat er geen exacte datum is die de instelling van de BOG formaliseert. Ten behoeve van de rechtszekerheid is besloten de eerste vergadering als ijkpunt te nemen.1

In tegenstelling tot het Nederlandse recht vermeldt cao nr. 94 – tot twee keer toe – dat de onderhandelingspartijen dienen te onderhandelen in de geest van samenwerking.2 De Belgische literatuur is niet eenduidig over de betekenis van dit beginsel. Met betrekking tot cao nr. 62 (implementatie EOR-Richtlijn) meent Blanpain dat het beginsel een absolute vredesplicht inhoudt op grond waarvan een stakingsverbod geldt.3 Dorssemont betoogt dat de samenwerkingsgedachte kan worden gejuridiseerd tot de precontractuele goede trouw waaruit voor beide partijen een duty to bargain voortvloeit.4 Een zelfde uitleg wordt in de Nederlandse literatuur bepleit (vgl. paragraaf 5.4.7). Een andere vraag is die naar de afdwingbaarheid van het beginsel. Nu het om een collectieve normatieve bepaling gaat die algemeen verbindend is verklaard, is het niet-naleven van het beginsel strafrechtelijk gesanctioneerd op grond van art. 56 Wet CAO. In hoeverre deze sanctie in de praktijk ook daadwerkelijk betekenis zal hebben, valt af te wachten.

De BOG besluit tot het aangaan van een overeenkomst met een volstrekte meerderheid van haar leden, die tevens een volstrekte meerderheid van de in de BOG vertegenwoordigde werknemers vormt (art. 20 cao nr. 94). Een dubbele gekwalificeerde meerderheid is vereist indien wordt besloten tot een inperking van de medezeggenschap en de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie ten minste 25% van het totale aantal werknemers van de deelnemende vennootschappen bestrijkt. Van een inperking van medezeggenschap is sprake bij ‘een gedeelte werknemersvertegenwoordigers die zitting hebben in het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap of leden van die organen met betrekking tot wier benoeming de werknemersvertegenwoordigers aanbevelingen kunnen doen of bezwaar kunnen maken dat geringer is dan het hoogste gedeelte dat in de deelnemende kapitaalvennootschappen van toepassing was’. Of voorafgaand en na voltooiing van de grensoverschrijdende fusie medezeggenschap aanwezig is, wordt beoordeeld aan de hand van de medezeggenschapsdefinitie zoals neergelegd in art. 2 cao nr. 94 (zie paragraaf 5.6.3.1).

Een dubbele kwalificeerde meerderheid is eveneens vereist bij een besluit tot het afbreken of het niet aangaan van de onderhandelingen. Deze besluiten hebben tot gevolg dat de BOG wordt ontbonden en de medezeggenschapsvoorschriften van toepassing worden zoals ‘die gelden in de lidstaten waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft’. Met ‘lidstaten’ is klaarblijkelijk België bedoeld, nu de statutaire zetel in één lidstaat gelegen kan zijn en art. 17 cao nr. 94 slechts van toepassing is wanneer de statutaire zetel in België ligt. Nu België geen wettelijk medezeggenschapssysteem kent, heeft het besluit van de BOG tot gevolg dat een medezeggenschapsvrije vennootschap ontstaat. In de Belgische literatuur is gesteld dat deze uitkomst indruist tegen de geest van de Tiende Richtlijn en om die reden niet mag worden toegepast.5 Deze redenering is niet juist. De Tiende Richtlijn gaat weliswaar uit van een behoud van medezeggenschap, maar niet tegen wil en dank. In het licht van de contractsvrijheid heeft de BOG de mogelijkheid met een dubbele gekwalificeerde meerderheid in te stemmen met een inperking van medezeggenschap, ook wanneer het besluit leidt tot een medezeggenschapsvrije vennootschap. Dat kan bij overeenkomst, maar ook door als BOG te besluiten de onderhandelingen niet aan te gaan of af te breken.