Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/IV.3.5.4:IV.3.5.4 Hindsight bias

Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/IV.3.5.4

IV.3.5.4 Hindsight bias

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Mensen – en dus ook rechters – zijn vatbaar voor de hindsight bias: met kennis achteraf lijken de gevolgen van een bepaalde beslissing of handeling duidelijker en voorzienbaarder dan ze eigenlijk zijn.1 Bestuurders moeten bij het maken van ondernemingsbeleid rekening houden met tal van onzekere factoren. Daarom is de hindsight bias bij de rechterlijke beoordeling van bestuurlijk gedrag een serieus probleem. Toch kan het hindsight-argument mijns inziens niet rechtvaardigen dat voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad wordt afgeweken van de vereisten van artikel 6:162 BW. Daarvoor zie ik verschillende redenen.

Ten eerste is hindsight bias bij de rechterlijke beoordeling van bestuurlijk gedrag weliswaar een serieus probleem, maar geen uniek probleem. De civiele rechter oordeelt bij schadevergoedingsvorderingen immers altijd achteraf. In het post facto georiënteerde schadevergoedingsrecht is het risico van een hindsight bias alom aanwezig.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan een situatie waarin de rechter op basis van de Kelderluik-toets achteraf moet beoordelen of een persoon gevaarzettend gehandeld heeft. Voor deze toets moet de rechter onder meer een inschatting maken van de kans dat een bepaald soort handelen schade kan veroorzaken, hoe ernstig de schadelijke gevolgen zullen zijn, en of bepaalde voorzorgsmaatregelen deze schade hadden kunnen voorkomen. Dit zijn allemaal omstandigheden die ten tijde van het (vermeend) gevaarzettende handelen nog in de toekomst lagen, waarover de rechter achteraf – met risico op hindsight bias – moet oordelen voor de aansprakelijkheid van de gedaagde.

Zelfs áls hindsight bias een zelfstandige reden zou zijn voor het afwijken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad en de toepassing van een aanvullende aansprakelijkheidsdrempel, dan is onduidelijk waarom dit slechts zou moeten gelden voor de beoordeling van bestuurlijk gedrag, en niet bijvoorbeeld in het kader van aansprakelijkheid voor gevaarzettend handelen.2 Sterker nog, cognitief psychologisch onderzoek doet vermoeden dat naarmate de gevolgen ernstiger zijn, de neiging groter wordt om sneller een dader aan te wijzen en hem ook meer verantwoordelijkheid toe te schrijven.3 Als dat waar is, dan is het risico op hindsight bias veel groter bij bijvoorbeeld medische aansprakelijkheid voor ernstige letselschade, dan bij bestuurdersaansprakelijkheid voor economische schade van een crediteur. Al met al geeft het hindsight-argument mijns inziens op zichzelf geen aanleiding om juist voor bestuurdersaansprakelijkheid af te wijken van de gewone vereisten voor onrechtmatige daad.

Ook wanneer dit tegenargument niet wordt gevolgd – dus aannemende dat hindsight bias specifiek in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid zodanig problematisch is dat er aanleiding is voor de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf – dan kan het hindsight-argument mijns inziens nog steeds niet rechtvaardigen dat deze hogere aansprakelijkheidsdrempel geldt voor alle soorten bestuurshandelingen. Ook in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid is het hindsight-probleem namelijk niet universeel, maar gradueel. Wijsheid achteraf is niet altijd even problematisch: per norm verschilt in hoeverre de hindsight bias een obstakel vormt voor een rechtvaardig onrechtmatigheidsoordeel. Dat zie ik als volgt.

Hindsight bias is mijns inziens vooral problematisch in situaties waarin het onrechtmatige karakter van een gedraging wordt ingegeven door de (al dan niet voorzienbare) gevolgen van de gedraging.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan Beklamel-gevallen: voor het oordeel dat een bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door namens de vennootschap een nieuwe verplichting aan te gaan, is bepalend of de bestuurder behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat de derde zijn schade niet zou kunnen verhalen op de vennootschap. De omstandigheden die de gedraging onrechtmatig maken, zullen zich in de regel pas na de vermeend onrechtmatige handeling manifesteren. Empirisch onderzoek wijst uit dat het risico op hindsight bias groot is bij het beoordelen van de kans dat een bedrijf failliet gaat.4 Daardoor bestaat er een reëel risico dat de rechter door wijsheid achteraf lichtzinnig tot het oordeel komt dat een faillissement van de vennootschap voorzienbaar was, en dan wordt het onrechtmatigheidsoordeel ten nadele van de bestuurder gekleurd.

Maar soms ligt het onrechtmatigheidsoordeel (veel) simpeler, en dan zal ook de hindsight bias minder problemen opleveren bij het vaststellen van een onrechtmatige daad.5 Er zijn namelijk ook wettelijke voorschriften waarin het onrechtmatige karakter niet afhankelijk is van de gevolgen van een bepaalde gedraging, maar waarin de wetgever een specifieke gedraging verboden heeft gesteld. In dergelijke gevallen is de ex post kennis van de rechter niet of slechts beperkt relevant voor het onrechtmatigheidsoordeel.

Bijvoorbeeld, als de bestuurder kartelafspraken maakt, veiligheidsvoorschriften aan zijn laars lapt, verkeersregels overtreedt, bewust misleidende informatie verspreidt, of verboden waren verhandelt, dan is telkens van meet af aan duidelijk dat de bestuurder onrechtmatig handelt. De wijsheid achteraf speelt dan geen rol van betekenis bij het onrechtmatigheidsoordeel.

Kortom, zelfs als er aanleiding zou zijn om een uitzondering te maken voor bestuurders en vanwege de hindsight bias af te wijken van de gewone aansprakelijkheidsregels van de onrechtmatige daad (en die aanleiding is er mijns inziens niet), dan kan het hindsight-probleem alsnog niet rechtvaardigen dat de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast voor alle soorten normschendingen van bestuurders: het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel zou dan alleen geboden zijn bij normen waarin een bepaald (voorzienbaar) gevolg wordt verboden en in ieder geval niet bij normen die een specifieke gedraging verboden stellen.

Tenslotte, nog meer subsidiair, wil ik erop wijzen dat kan worden betwijfeld of de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf een geschikte oplossing is voor het hindsight probleem. Immers, zoals zelfs voorstanders van de ernstig verwijt-doctrine beamen, is ook de rechter die de ernstig verwijt-maatstaf toepast vatbaar voor kennis achteraf.

“Als immers de negatieve gevolgen van bepaald handelen, die op het moment van handelen nog niet kenbaar waren of behoorden te zijn, bij het oordeel over dat handelen worden betrokken, is de kans groot dat het handelen sneller als ernstig verwijtbaar wordt gekwalificeerd. Aldus ondermijnt wijsheid achteraf de nuttige werking van het ernstig verwijt criterium”6

Ik zou menen dat de ernstig verwijt-maatstaf zelfs een groter risico op hindsight bias met zich brengt dan de gewone vereisten van de onrechtmatige daad. De ernstig verwijt-maatstaf is namelijk ‘notoir onduidelijk’7 en biedt weinig structuur voor de beoordeling van bestuurlijk gedrag.8 Dat maakt het oordeel minder inzichtelijk en controleerbaar, waardoor een bestuurder die slachtoffer is geworden van de hindsight bias per saldo slechter af is. Al met al kan het hindsight-argument de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf niet rechtvaardigen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.