2.5.3.1 Informatieplichten, inclusief het leerstuk rechtsverwerking en klachtplichten

Ook over de sanctievraag is discussie mogelijk. Die discussie komt in de eerste plaats naar voren in het domein van de informatieplichten.

In dit domein is niet alleen sprake van een enkele beperking van schuldeisersrechten. Zo wordt als voorbeeld van een Obliegenheitonder meer de delictuele waarschuwingsplicht bij gevaarzetting genoemd, die grondslag biedt voor een schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad.1 In die visie zou schending van een Obliegenheit dus een grondslag kunnen bieden voor schadevergoeding.

De vraag rijst of die opvatting als juist kan worden aanvaard. In dit kader is het interessant om aandacht te besteden aan de mededelingsplicht bij dwaling (art. 6:228 lid 1 sub b BW). De stelling dat deze mededelingsplicht als Obliegenheitkwalificeert kan de heersende leer worden genoemd.2 Hijma omschrijft deze mededelingsplicht als een Obliegenheitwaarvan niet-naleving de overeenkomst vernietigbaar maakt maar wat niet, een stap verder, betekent dat op de zwijger een werkelijke rechtsplicht of verbintenis rust.3 Desondanks volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat schending van de mededelingsplicht de dwalende onder omstandigheden aanspraak geeft op schadevergoeding.4

Hoe zit dat precies? De wetgever heeft opgemerkt dat de vraag of degene die een overeenkomst vernietigt op grond van dwaling tevens aanspraak kan maken op schadevergoeding, aan de algemene regels betreffende onrechtmatige daad kan worden overgelaten:

Dit citaat suggereert dat sprake is van een normale samenloopsituatie: schending van de dwalings-Obliegenheit kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn en dus tevens schending van een rechtsplicht opleveren.

In het arrest Cattier/Waanders uit 1993 overweegt de Hoge Raad evenwel dat de benadeelde voor zijn schadevergoedingsvordering vanwege schending van de mededelingsplicht bij dwaling niet slechts aangewezen is op de maatschappelijke betamelijkheid, maar deze vordering ook mogelijk is als ‘niet-nakoming van de mededelingsplicht in strijd is met de goede trouw’.6 Met het woord ‘niet-nakoming’ suggereert de Hoge Raad dat sprake is van een verbintenis. Naar aanleiding van dit arrest zijn dan ook stemmen opgegaan die betogen dat de wanprestatieroute van art. 6:74 BW openligt voor de dwalende.7

In het arrest Visser/Ridderkerk uit 1995 spreekt de Hoge Raad, anders dan in Cattier/Waanders, slechts van een aanspraak op schadevergoeding indien het handelen van de zwijger ‘onrechtmatig’ is.8 In de literatuur is betoogd dat de Hoge Raad hiermee mogelijk is teruggekomen van zijn overweging in Cattier/Waanders.9 In recentere rechtspraak laat de Hoge Raad de grondslag voor een schadevergoedingsvordering van de dwalende verder in het midden door te overwegen dat voor schadeplichtigheid ‘een specifieke rechtsgrond’ nodig is.10 Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2019 over de mededelingsplicht van de bank in het kader van rentederivatenproblematiek volgt dat de vereisten voor schending van de mededelingsplicht bij dwaling enerzijds en onrechtmatige daad anderzijds niet over één kam mogen worden geschoren.11 Die overweging bevestigt de hiervoor genoemde gedachte van de wetgever dat samenloop mogelijk is en dat in dat verband de vereisten van de respectievelijke leerstukken moeten worden afgelopen.

De hiervoor weergegeven dogmatische discussie verder latend voor wat zij is: in ieder geval kan worden vastgesteld dat schending van de mededelingsplicht bij dwaling onder omstandigheden aanspraak kan geven op schadevergoeding. Nu deze mededelingsplicht als Obliegenheit wordt geduid en de hiervoor weergegeven rechtspraak geen uitsluitsel geeft over de grondslag die een schadevergoedingsvordering in dit verband mogelijk maakt, is daarmee niet geheel uit te sluiten dat schending van Obliegenheiten in sommige gevallen een schadevergoedingsvordering doet ontstaan.12 Wanneer nog steeds zou worden aangenomen dat schending van een Obliegenheit geen schadeplichtigheid oplevert, zou de mededelingsplicht bij dwaling als rechtsplicht moeten worden gezien om langs die weg een grondslag voor een vordering op grond van onrechtmatige daad mogelijk te achten. Die gang van zaken past bij de samenloopgedachte in het civiele recht.13 Ook in het Duitse recht wordt een dergelijk geval van samenloop tussen Obliegenheiten enerzijds en rechtsplichten en verbintenissen anderzijds mogelijk geacht.14 We stuiten in die visie evenwel op het probleem dat de mededelingsplicht bij dwaling afdwingbaar geacht zou moeten worden, wat praktisch gezien in de meeste gevallen niet goed denkbaar is. Een derde optie zou zijn om aan te nemen dat uit de redelijkheid en billijkheid rechtstreeks een schadevergoedingsverplichting voortvloeit.15 Hoe het ook zij, het beeld van een sanctie op schending van Obliegenheiten die slechts in een beperking van schuldeisersrechten bestaat, kantelt op basis van deze bespreking.

In dit verband is het interessant om te constateren dat de Duitse wetgever met betrekking tot de wettelijke inbedding van informatie- en mededelingsplichten nadrukkelijk een keuze heeft gemaakt die andere sancties dan beperking van schuldeisersrechten mogelijk maakt. Men onderscheidt daar, zoals in par. 2.5.2.1 al aangegeven, tussen contractuele informatieverplichtingen, Auskunfstpflichten, en Aufklärungspflichten, veelal precontractuele informatie- of mededelingsplichten.16 De eerste categorie informatieplichten wordt in Duitsland als verbintenis gekwalificeerd, is daardoor afdwingbaar en schending ervan kan in schadeplichtigheid resulteren. Voor de tweede categorie van informatieplichten, die veelal precontractueel van aard zijn, bepaalt par. 311 BGB dat sprake is van een rechtsverhouding waaruit verbintenissen op grond van art. 241 lid 2 BGB voortvloeien. Deze verbintenissen worden weliswaar niet-afdwingbaar geacht, maar bij schending ervan bestaat op grond van par. 280 BGB niettemin aanspraak op schadevergoeding.17 Weliswaar vloeit de mogelijkheid van een schadevergoedingsvordering in Duitsland voort uit een heldere dogmatische keuze van de wetgever, maar dat laat onverlet dat het Duitse recht in dit opzicht inspiratie biedt voor een breder sanctiepalet op rechtsfiguren waaraan in Nederland een Obliegenheit-karakter wordt toegedicht.