11.2.3 De precontractuele fase

Zoals hiervoor al aangegeven, gaat dit boek met name over onderhandelingen die plaatsvinden in de precontractuele fase. Omtrent dit thema is in de rechtspraak en de literatuur sprake geweest van een bijzonder fraaie rechtsontwikkeling die begon met een door de Hoge Raad in het arrest Baris/Riezenkamp geformuleerde algemene regel, die vervolgens in een groot aantal opvolgende arresten en in de literatuur steeds verder is verfijnd tot een genuanceerd bouwwerk dat de rechtspraktijk goede mogelijkheden biedt tot het vinden van "tailor made" oplossingen in gevallen waarin sprake is van afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. Dat neemt overigens niet weg dat er op een aantal punten wel kritiek te leveren valt op dit systeem en dat het evenmin gevrijwaard is van een aantal onduidelijkheden. Dit boek beoogt dan ook enkele kritische aantekeningen te plaatsen en oplossingen aan te dragen voor situaties waar dit systeem tekort schiet of simpelweg onvoldoende duidelijkheid biedt.

De hiervoor door de Hoge Raad als eerste in het kader van dit leerstuk geformuleerde algemene regel had weliswaar geen betrekking op afgebroken onderhandelingen, maar wel op de precontractuele fase. De Hoge Raad bepaalde dat partijen, door met elkaar in onderhandeling te treden, jegens elkaar komen te verkeren in een bijzondere, door de goede trouw (naar huidig recht: redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding die met zich brengt dat partijen zich niet louter door hun eigen belangen, maar in hun handelen tevens door de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner moeten laten leiden. Algemeen wordt aangenomen dat de Hoge Raad bij het standaardarrest over afgebroken onderhandelingen (het arrest Plas/Valburg) wees, heeft voortgebouwd op voormelde, algemene regel zoals geformuleerd in het arrest Baris/Riezenkamp.

Daarmee rees de vraag op welke omstandigheden de Hoge Raad daarbij in het oog heeft gehad en, voor wat betreft het hiervoor bedoelde totstandkomingsvertrouwen, wanneer dit dan geacht moet worden post te kunnen vatten. Wat betreft de hiervoor bedoelde "andere omstandigheden" die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken, lijkt gedacht te moeten worden aan: het belang dat met de totstandkoming van de overeenkomst gemoeid is, zoals bijvoorbeeld het voeren van onderhandelingen over collectieve arbeidsvoorwaarden onder invloed van een dreigende staking, het belang van de wederpartij in verband met het door de overheid te betrachten gelijkheidsbeginsel, een verplichting tot onderhandelingen die uit een andere rechtsverhouding voortvloeit, zoals bijvoorbeeld een verplichting tot onderhandelingen uit hoofde van een intentieverklaring en, meer in het algemeen, de involvering van belangen van derden die op enigerlei wijze bij de onderhandelingen betrokken zijn geweest. In verreweg de meeste gevallen waarin over afgebroken onderhandelingen wordt geprocedeerd, gaat het echter om het al dan niet aanwezig zijn van rechts relevant totstandkomingsvertrouwen.

Voor wat betreft het antwoord op de vraag wanneer totstandkomingsvertrouwen rechtens relevant wordt in die zin dat onderhandelingen als gevolg van het bestaan van dit vertrouwen niet meer eenzijdig mogen worden afgebroken, kan worden vastgesteld dat bij het aannemen daarvan een "strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf" moet worden aangelegd, aldus de Hoge Raad in het arrest JPO/CBB. Partijen zullen reeds een zeer vergaande mate van overeenstemming moeten hebben bereikt. Het zal moeten gaan om nog openstaande punten van (zeer) ondergeschikt belang. Wat als zodanig dient te worden gekwalificeerd, is vooral een feitelijke vraag waarbij het, evenals bij het bepalen van de essentialia bij de rompovereenkomst, onder meer aankomt op omstandigheden als: de aard van de overeenkomst over de totstandkoming waarvan wordt onderhandeld, hetgeen partijen over en weer voor ogen stond omtrent de te regelen punten, de gewoonte met betrekking tot in het kader van deze of soortgelijke overeenkomsten te regelen punten, de eventueel tussen partijen te construeren gewoonte en, niet in de laatste plaats, de persoonlijke perceptie van partijen omtrent hetgeen als een punt van meer dan ondergeschikt belang wordt ervaren en of en, zo ja, op welke wijze deze perceptie aan de onderhandelingspartner bekend is of had behoren te zijn.

Het behoeft geen verbazing dat de jurisprudentie op dit gebied een hoog casuïstisch karakter heeft. Dit maakt het in de praktijk lang niet altijd eenvoudig om vast te stellen of onderhandelingen in voorkomend geval in een situatie zijn komen te verkeren waarin het één van de onderhandelende partijen niet meer vrijstaat om de onderhandelingen eenzijdig af te breken. Daar komen nog twee relevante aspecten bij. In eerste instantie stel ik vast dat de feitenrechters, wanneer zij hebben te oordelen over een geval van afgebroken onderhandelingen, in veel gevallen in hun overwegingen om totstandkomingsvertrouwen al dan niet rechtens relevant te achten, eenvoudigweg verwijzen naar de feiten, maar in veel gevallen nalaten concreet aan te geven welke feiten en omstandigheden er nu precies toe hebben bijgedragen dat in het betreffende geval totstandkomingsvertrouwen wel of niet gehonoreerd wordt. De rechtspraktijk zou er dan ook mee gediend zijn indien de rechtspraak dit punt uitvoeriger zou beargumenteren door meer concreet aan te geven welke feiten en omstandigheden nu precies tot het totstandkomingsvertrouwen (of het ontbreken van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen) hebben bijgedragen en in welke mate daaraan belang moet worden gehecht.

Het tweede aspect waarop ik hiervoor doelde (en dat maakt mijn appèl aan de rechtspraak op dit punt des te relevanter) betreft de uitleg die in de lagere rechtspraak wordt gegeven aan de door de Hoge Raad in het arrest JPO/CBB gebruikte bewoordingen die erop neerkomen dat bij het aannemen van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen een "strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moet worden aangelegd". Hoe streng is streng en hoe terughoudend moet de rechter zijn ten opzichte van de situatie zoals die bestond vóór het arrest JPO/CBB? Een analyse van de (voornamelijk lagere) jurisprudentie die is gewezen ná het arrest JPO/CBB leert dat de ene rechter bepaald terughoudender en strenger is dan de andere rechter en dat maakt dat het voor de rechtspraktijk zo mogelijk nog lastiger is dan voorheen om een casus waarin sprake is van afgebroken onderhandelingen, op de juridische merites te beoordelen.

Dit alles overziend concludeer ik in elk geval dat rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen sedert het arrest JPO/CBB minder snel wordt aangenomen dan voorheen, waarbij de rechtspraktijk (althans de door mij geënquêteerde advocaten en bedrijfsjuristen in het kader van het in hfdst. 7 beschreven praktijkonderzoek) liever zou zien dat de spreekwoordelijke lat voor wat betreft het aannemen van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen nog iets hoger zou komen te liggen.

Een van de vragen die naar aanleiding van het arrest JPO/CBB nog open stond, was of het moet gaan om totstandkomingsvertrouwen in de overeenkomst waarover in concreto werd onderhandeld of in een soortgelijke overeenkomst. In het arrest Plas/Valburg sprak de Hoge Raad immers over vertrouwen in de totstandkoming van "enigerlei contract". Deze kwestie is door de Hoge Raad beslecht in het arrest van 29 januari 2008 (X/Shell) waarin de Hoge Raad heeft bevestigd dat het dient te gaan om totstandkomingsvertrouwen in "enigerlei contract".