7.4.2.6 Twee specifieke achterstellingen

485. De verdeling van de executie-opbrengst is nog complexer als er twee specifiek achtergestelde vorderingen zijn, waarbij de ene achtergestelde vordering is achtergesteld ten opzichte van de andere. Dezelfde rangorde kan ook op andere manieren ontstaan, bijvoorbeeld door een specifiek achtergestelde schuldeiser met een zekerheidsrecht.1

Beschouw het volgende voorbeeld. Er zijn drie schuldeisers, A, B en C met gelijknamige verhaalsrechten. Schuldeiser B heeft zijn verhaalsrecht achtergesteld bij dat van A. Schuldeiser C heeft zijn verhaalsrecht achtergesteld bij dat van B. Beide achterstellingen zijn specifiek. C heeft zijn verhaalsrecht dus niet achtergesteld bij A.

Deze rangorde heeft niet de vorm van een ranglijst en kan zelfs niet worden afgebeeld als een tabel. Zie in plaats daarvan figuur 7.8. Daarin drukken de ‘groter dan’-tekens een rangverschil uit en het verticale ‘=’-teken de gelijkheid in rang tussen A en C.

A heeft een hogere rang dan B en B heeft een hogere rang dan C, maar A en C hebben een gelijke rang. De rangorde is dus niet transitief, want het rangverschil tussen A en B kan niet worden opgeteld bij het rangverschil tussen B en C.2 Als die rangverschillen wel opgeteld konden worden dan zou A in rang boven C gaan, maar dat is niet het geval.

Dit gebrek aan transitiviteit veroorzaakt een complexer probleem bij het verdelen van de executie-opbrengst dan bij één specifieke achterstelling. Bij één specifieke achterstelling bestaat er binnen de klasse van verhaalsrechten maar één rangverschil. In dit geval zijn dat er twee. Daardoor kan de eerste wijze van berekening van paragraaf 7.4.2.4 hier niet worden toegepast. De tweede wel.

486. Stel dat A, B en C ieder een vordering hebben van 10.000 en zij een executie-opbrengst van 10.000 moeten verdelen. Als er geen rekening wordt gehouden met de rangverschillen ontvangt ieder 3.333. Dat is de fictieve uitkering.

Omdat A in rang boven B gaat ontvangt A de fictieve uitkering van B. Daarmee heeft A recht op 6.666. Schuldeiser B is op zijn beurt in hun onderlinge verhouding hoger in rang dan C. Daarom kan B aanspraak maken op de fictieve uitkering van C.

Nu volgt echter een lastige keuze. A is nog altijd niet voldaan en is in zijn onderlinge verhouding tot B hoger in rang. Volgt daaruit dat de fictieve uitkering op de vordering van C, die is doorgeschoven van C naar B, nu toekomt aan A? Dan ontvangt A de volledige executie-opbrengst. Daar zijn goede argumenten voor maar ook tegen.

De benadering waarin A die fictieve uitkering aan C wel ontvangt legt de nadruk op de onderlinge verhouding tussen A en B. In die verhouding heeft A een hogere rang. Bij absolute rangorde betekent dat dat B geen uitkering mag ontvangen totdat A volledig is voldaan. Daarom zou de fictieve uitkering op vordering C die aan B toekomt, uiteindelijk toe moeten komen aan A. Dit lijkt op de ‘sub-rangorde’ die eerder in het geval met één specifieke achterstelling werd aangelegd tussen de senior en de specifiek achtergestelde schuldeiser nadat het deel van de niet-betrokken schuldeiser was berekend.3 In dit geval zou dan de fictieve uitkering aan C niet aan C toekomen vanwege het rangverschil met B, die fictieve uitkering aan C wordt verdeeld in de ‘sub-rangorde’ tussen A en B. Daarbinnen heeft A de hoogste rang, zodat dat bedrag aan A toekomt. In feite wordt C dan weggelaten uit de rangorde nadat zijn deel is berekend, net als de schuldeiser die in paragraaf 7.4.2.4 niet bij de achterstelling was betrokken, zij het dat in dit geval het deel van C wordt verdeeld tussen A en B.

Deze benadering, waarin A de fictieve uitkering aan C ontvangt, houdt strak de hand aan de absolute voorrang tussen A en B, maar behandelt de rangorde alsof die transitief is terwijl die dat niet is. Aan A zou de fictieve uitkering aan C toekomen omdat hij achtereenvolgens het rangverschil tussen A en B en dat tussen B en C inroept. Die telt hij op. In een niet-transitief systeem kan dat niet. Dat is alsof in het voorbeeld van paragraaf 7.3.3.7 Swift claimt beter te zijn dan Ajax, omdat Swift van Vitesse heeft gewonnen en Vitesse van Ajax heeft gewonnen. Het is ook alsof in het spelletje Stratego een maarschalk claimt niet verslagen te kunnen worden door een bom, omdat de maarschalk de mineur verslaat en de mineur de bom verslaat. Dat klopt niet. In een niet-transitief systeem kunnen rangverschillen niet op die manier worden opgeteld. Dat doet geen recht aan het uitgangspunt dat de positie van een verhaalsgerechtigde alleen wordt bepaald door zijn eigen verhouding tot andere verhaalsgerechtigden en niet door de verhoudingen tussen andere verhaalsgerechtigden onderling.4 Op dit punt verschilt deze casus van de casus met één specifieke achterstelling, omdat daarin de senior zich niet op twee rangverschillen in twee verschillende onderlinge verhoudingen hoefde te beroepen en dus ook geen rangverschillen hoefde op te tellen.

Als de gevolgen van ontbrekende transitiviteit serieus worden genomen, dan kan de fictieve uitkering maar één keer worden verplaatst. In een niet-transitief systeem worden de verhoudingen tussen partijen niet bepaald door hun verhouding via een omweg, maar door hun directe onderlinge verhouding. Dit sluit aan bij het onderlinge karakter van rangorde. Daardoor kan iedere verhaalsgerechtigde aan andere verhaalsgerechtigden slechts de onderlinge verhouding tussen hun verhaalsrechten tegenwerpen en niet de verhouding die een tweede verhaalsrecht met anderen heeft.5 Een dubbele verplaatsing zou transitieve principes toepassen op een niet-transitief systeem.

A en C hebben onderling een gelijke rang. A kan dus jegens C geen aanspraak maken op de fictieve uitkering van C. Bezien vanuit A moet de fictieve uitkering aan C ook de daadwerkelijke uitkering aan C zijn. De achterstelling van C bij B legitimeert de uitkering van de fictieve uitkering van C aan A ook niet. Er zou alleen reden zijn om de fictieve uitkering van C aan A uit te keren, als C zijn verhaalsrecht ook bij dat van A achter had gesteld, maar dat zou een heel andere rangorde opleveren.6

487. Een voorstander van dubbele overdracht van de fictieve uitkering aan C kan hiertegen inbrengen dat de verhouding tussen A en C niet relevant is voor de beslissing of A de fictieve uitkering van C toekomt. De fictieve uitkering aan C wordt immers eerst overgeheveld naar B, zodat A daarna alleen zijn verhouding jegens B hoeft in te roepen. Dat argument hecht echter onterecht inhoudelijke waarde aan de tussenstappen in de berekening. Er is één executie-opbrengst en die wordt in één keer verdeeld, terwijl A, B en C alle drie tegelijk met elkaar concurreren.

Om dezelfde reden moet kritisch worden gekeken naar het argument dat in deze rangorde C weg kan vallen nadat zijn fictieve uitkering aan B is toegekend, zoals de schuldeiser die niet bij de achterstelling is betrokken weg kan vallen na het berekenen van zijn uitkering in het geval van één specifieke achterstelling of in de casus beslag-hypotheek-beslag. De schuldeiser die niet bij de achterstelling was betrokken, of de eerste beslaglegger, is in dat geval gelijk in rang met beide andere schuldeisers. Daardoor kon die na toekenning van zijn deel verder buiten beschouwing worden gelaten, waarna verdeling van het restant in de ‘sub-rangorde’ tussen de senior en de junior kan volgen. Dat is anders bij twee specifieke achterstellingen, omdat C twee verschillende verhoudingen tot A en B heeft. Daardoor kan C niet worden weggelaten uit de rangorde, waarna de rest in de ‘sub-rangorde’ wordt verdeeld.

In mijn opvatting heeft het daarom de voorkeur om de fictieve uitkering op de vordering van C toe te kennen aan B en niet aan A.7 A ontvangt dus zijn eigen fictieve uitkering en die van B, in totaal 6.666. B ontvangt de fictieve uitkering aan C, 3.333. C ontvangt niets.

Net als bij één specifieke achterstelling ontvangt C minder dan A terwijl zij gelijk in rang zijn.8 Dat wordt ook nu gelegitimeerd door de achterstelling van C bij B. De druiven zijn in dit geval voor C wel zuurder dan bij één specifieke achterstelling omdat C nu met lege handen overblijft. Dat wordt veroorzaakt doordat er minder te verdelen is en doordat C zich heeft achtergesteld bij een achtergestelde schuldeiser. Die wordt niet snel voldaan.

Verder ontvangt B in deze variant een deel van de executie-opbrengst terwijl A niet volledig wordt voldaan. Dat deel ontvangt B vanwege zijn verhouding tot C. Als A dat deel naar zich toe wil trekken, dan moet hij bewerkstelligen dat het verhaalsrecht van C ook bij hem, A, wordt achtergesteld. Dan hoeft A geen concurrentie meer te dulden, omdat hij dan hoger in rang is dan alle andere verhaalsgerechtigden. Dan is de rangorde ook transitief.

Zie ook de appendix voor de directe formules voor de verdeling van de executie-opbrengst, paragraaf A.4.