6.6.3 Jurisprudentie omtrent invulling van het begrip verwijtbare werkloosheid (a-grond): toetsingskader vanaf 7 november 2018

Alhoewel in het toetsingskader van 2009 de ontslagroute niet van doorslaggevend belang werd geacht, zorgde de onverwijldheidseis ervoor dat de ontslagroute soms toch een doorslaggevende factor was. Die eis zag op de subjectieve dringende reden voor ontslag. Er kon namelijk objectief sprake zijn van een dringende reden (diefstal, geweld op de werkvloer), maar als de werkgever niet voortvarend overging tot ontslag om die reden, omdat hij wilde overleggen of een overplaatsing bewerkstelligen, dan was er subjectief (dus voor de betreffende werkgever) geen sprake van een dringende reden.

De CRvB heeft bij een uitspraak van 7 november 2018 een nieuw toetsingskader gegeven voor verwijtbare werkloosheid.1 De onverwijldheidseis leidde in die zaak tot een onbillijke uitkomst bij de vraag of er sprake was van verwijtbare werkloosheid. In de betreffende zaak werd bij een politie-inval bij een leraar op zijn thuiscomputer kinderpornografisch materiaal aangetroffen, waarna hij geschorst is, en later een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin de arbeidsovereenkomst op initiatief van de school is geëindigd met behoud van salaris.2 De rechtbank vond dat er geen sprake was van verwijtbare werkloosheid, omdat de arbeidsovereenkomst niet direct was beëindigd. Een subjectief dringende reden voor het ontslag ontbrak. De CRvB vond dat de onverwijldheidseis heroverweging verdiende en stelde voorop dat de in artikel 7:677 BW opgenomen onverwijldheidseisen geen deel uitmaken van het begrip ‘dringende reden’ in artikel 7:678 BW waarnaar artikel 24 lid 2 sub a WW verwijst. Het voldoen aan de onverwijldheidseisen is dus geen voorwaarde (meer) voor de beoordeling van verwijtbare werkloosheid. Dit was ook meer in overeenstemming met het uitgangspunt van het kabinet dat niet de route, maar de reden voor de werkloosheid bepalend zou moeten zijn.3 Het nieuwe toetsingskader werd als volgt verwoord, waarbij ik de gewijzigde elementen cursief en vet benadruk:

“Tot de elementen die moeten worden gewogen, behoren de aard en ernst van de gedraging(en) van de werknemer, de wijze waarop de werkgever in de specifieke situatie en in de specifieke werkrelatie het verweten gedrag beoordeelt, de in dat verband voor de werknemer kenbare bedoeling van de werkgever, de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een beëindiging van het dienstverband voor hem zou hebben. Ook indien die gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de gedraging(en) tot de conclusie leiden dat beëindiging van de dienstbetrekking gerechtvaardigd is. Indien tot het aannemen van een dringende reden wordt geconcludeerd, zal in het kader van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW ten slotte nog moeten worden getoetst of de werknemer van de dringende reden een verwijt kan worden gemaakt.”

Het eerste benadrukte element, de wijze waarop in de specifieke situatie het verweten gedrag door de werkgever wordt beoordeeld en de kenbare bedoeling van werkgever bij die beoordeling, ziet op een wijziging van de subjectiviteit van de dringende reden. Het komt niet meer aan op de voortvarendheid van de werkgever bij het beëindigen van de dienstbetrekking of de wijze waarop deze beëindigd werd, maar of de werkgever van meet af aan geen twijfel erover had laten bestaan dat hij de verweten gedraging zeer ernstig opnam en dat hij betrokkene niet meer wilde terugzien op de werkvloer.4

In feite komt de subjectiviteit van het ontslag nu meer neer op de vraag hoe ernstig de verwijtbare gedraging voor die specifieke werkgever is (maar niet gekoppeld aan hoe snel de werkgever tot ontslag op staande voet over gaat) en of het voorzienbaar is voor de werknemer dat die gedraging bij deze werkgever tot werkloosheid zou leiden.

Het tweede benadrukte element, ook ingrijpende gevolgen kunnen bij een bepaalde afweging rechtvaardigen dat de dienstbetrekking wordt beëindigd, is een element dat komt uit de arbeidsrechtelijke jurisprudentie van artikel 7:678 BW.5

Dit element sluit evenwel nauwer aan bij de bedoeling van het kabinet met de Wet Boeten. Verwijtbare werkloosheid zou in de meeste, zo niet alle, gevallen tot weigering van de uitkering moeten leiden en de ingrijpende persoonlijke gevolgen zouden niet mogen uitmaken bij het zelf inroepen van het verzekerd risico. Het nieuwe toetsingskader maakte het meer dan voorheen mogelijk dat het UWV tot de conclusie kon komen dat de ontstane werkloosheid aan de werknemer kan worden verweten, zonder een doorslaggevende betekenis aan de reactie van de werkgever op de verwijtbare gedraging te geven. De deur naar het predicaat ‘verwijtbaarheid’ lijkt iets verder open te zijn gezet, ook bij beëindiging met wederzijds goedvinden via een vaststellingsovereenkomst.6