10.3.4 Corporate governance

Verdedigbaar is dat het duurzaamheidscriterium mede strekt tot het faciliteren van samenwerking tussen aandeelhouders en haar nutsfunctie binnen de corporate governance van beursvennootschappen (zie over dat laatste eerder § 2.4 en § 7.4.3.3. sub I).1 Als incidentele samenwerking niet tot een biedplicht kan leiden, zullen aandeelhouders immers sneller geneigd zijn hun invloed gezamenlijk te doen gelden, waartoe zij op grond van diverse gedragscodes ook gehouden zijn (vgl. § 2.4.3.5).

De Minister heeft hieraan niet tegemoet willen komen met een uitzondering van de biedplicht voor incidentele samenwerking.2 Naar mijn mening is dit terecht. Hiervoor kwam reeds aan bod dat ook incidentele samenwerking tot controleverwerving kan leiden (§ 10.3.2.3). De Overnamerichtlijn staat afwijking van die bescherming in de vorm van een vrijstelling voor incidentele samenwerking reeds om die reden niet toe (§ 3.3, § 10.3.3 en § 11.4.3.3).

Theoretisch zou dit kunnen worden opgelost door te werken met een weerlegbaar vermoeden dat bij incidentele samenwerking geen sprake is van personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld. Echter, in de praktijk werkt dit niet. Zolang minderheidsaandeelhouders het vermoeden kunnen weerleggen door aannemelijk te maken dat is voldaan aan de voorwaarden voor onderling overleg uit de definitie in art. 1:1 Wft, ontstaat er alsnog een biedplicht; een weerlegbaar negatief vermoeden biedt met andere woorden schijnzekerheid (zie uitgebreid § 11.4.4).3 Voor het spiegelbeeldige positieve vermoeden dat partijen die duurzaam samenwerken in onderling overleg handelen zie ik geen grondslag (§ 11.4.3.3). Bovendien ontlenen samenwerkende aandeelhouders aan een dergelijk vermoeden waarschijnlijk onvoldoende houvast.

Voor de goede orde: er moet wel degelijk rekening worden gehouden met de nuttige rol van samenwerking door aandeelhouders binnen de corporate governance, in die zin dat samenwerkende beleggers de benodigde ruimte krijgen om in het kader van de corporate governance van de vennootschap “the right thing” te doen (§ 1.2, § 4.2 en § 7.4.3.3 sub I). Echter, naar mijn mening kan dit beter bij de invulling van de materiële controle worden meegenomen (§ 7.4-7.5), dan via het duurzaamheidscriterium, mede gelet op de aan dit criterium verbonden nadelen.