4.3.5 Conclusie

In deze paragraaf werd geconstateerd dat de toepassingsregel voor art. 6:89 BW uit Brocacef/Simons op het eerste oog niet stoelt op een overtuigende rechtvaardiging van de veronderstelling dat de niet-presterende schuldenaar geen bescherming van de klachtplicht zou verdienen. Bij nadere beschouwing lijkt de rechtvaardiging daarvan vooral te zijn gelegen in het feit dat bij niet-presteren (1) geen logisch moment in de tijd ontstaat om te klagen en (2) de schuldenaar door het achterwege blijven van een klacht niet wordt benadeeld. Die gedachtegang sluit aan bij het leerstuk van rechtsverwerking en de ratio van Obliegenheiten, zoals uiteengezet in hoofdstuk 2. Het is dit tijdsmoment waarop de consistentieplicht, die aan de wettelijke klachtplichten ten grondslag ligt, aangrijpt. Op dat moment kan vanuit de consistentieplicht van de schuldeiser worden gevergd dat hij zich uitspreekt, omdat anders nadeel aan schuldenaarszijde kan ontstaan (zie ook par. 2.4.2 en 2.4.4 hiervoor).

In het overgrote deel van de gevallen van niet-nakoming klopt die veronderstelling. Voor die gevallen van niet-presteren waarbij wel degelijk een logisch tijdsmoment ontstaat om te klagen én de schuldenaar wordt benadeeld als de schuldeiser op dat moment stil blijft zitten, kan allicht worden betoogd dat de klachtplicht wél van toepassing moet zijn. Het lijkt mij gelet op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van deze regeling evenwel wenselijk om het toepassingsbereik overzichtelijk te houden. Het lijkt mij mede in dat licht en gelet op de bewoordingen van art. 6:89 BW, dat spreekt van een gebrek in de prestatie, niet geïndiceerd om voor dit soort gevallen een uitzondering op de Brocacef/Simons-regel te maken. Daarbij speelt mee dat de schuldenaar door het leerstuk van rechtsverwerking en het verjaringsrecht wordt beschermd.

Vervolgens ben ik ingegaan op de mogelijkheid van toepassing van de Brocacef/Simons-regel in gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming. Aan de hand van een aantal voorbeelden illustreerde ik dat deze mogelijkheid tot ongewenste juridische haarkloverij zou kunnen leiden. Ik denk niet dat de Hoge Raad bedoelt om de klachtplicht in dit soort gevallen buiten toepassing te laten voor wat betreft het niet-nagekomen gedeelte van de overeenkomst. Het past bovendien niet bij de achterliggende gedachte van de Brocacef/Simons-regel om aan die regel werking toe te kennen bij gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming: er ontstaat ook in die gevallen immers een tijdsmoment om te klagen en er kan evenzogoed nadeel aan schuldenaarszijde ontstaan als gevolg van een ontijdige klacht. In dat soort gevallen moet de klachtplicht worden toegepast. Bij de inhoudelijke toetsing van de klachtplicht zijn vervolgens voldoende schuldeisersvriendelijke gezichtspunten voorhanden om onredelijke uitkomsten te voorkomen.